בתי המשפט

 

 

 

 

 

פסק דין

מבוא וטענות הצדדים

1.       האם רשאי מבטח לשלם תגמולי ביטוח אחריות לצד שלישי, בפשרה, ולדרוש מן המבוטח לשאת בדמי ההשתתפות העצמית, חרף אי-שיתופו של המבוטח בהליך, ואף חרף התנגדותו? בשאלה זו, ובתשובתו של סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח, נחלקו הצדדים בענייננו.

2.       התובעת ביטחה את האוטובוס של הנתבעת בביטוח אחריות. התקבלו תביעות של הניזוק (ביום 18.7.00; להלן: תביעה א') ושל מבטחתו (ביום 30.1.01; להלן: תביעה ב'), שלפיהן ביום 2.8.99 התרחשה תאונה, ובמהלכה פגע נהג האוטובוס של הנתבעת במראה הצדית של האוטובוס של הניזוק.

3.       הנתבעת המציאה את הודעת הנהג ברכבה שלפיה כפר בפגיעה ברכב הצד השלישי. מכל מקום, הנזק הנטען על ידי הצד השלישי לא היה אלא "שפשוף קל בקצה בית המראה".

4.       התובעת, בלא לערב בהליך את הנתבעת ונהגה, התפשרה עם התובעים. לסילוק תביעה א', בסך 11,326 ₪, שילמה 3,500 ₪ ביום 6.3.01. לסילוק תביעה ב', בסך 4,879 ₪, שילמה 5,703 ₪ ביום 20.7.04.

5.       בעקבות התשלומים האמורים, דרשה התובעת מהנתבעת את דמי ההשתתפות העצמית בסך 3,852 ₪; אשר לפי התנאים הכלליים צמודים למדד מיום הוצאת הפוליסה ביום 30.8.99. בתביעה נתבע סכום זה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום עד יום הגשת התביעה, בסך 5,365 ₪.

6.       הנתבעת סירבה לדרישה. לשיטתה, בהסתמך על עדות נהגה, התביעות של הצדדים השלישיים לא היו מוצדקות, ולא היה סביר מצד התובעת להיענות להן בכלל. בפרט לא היה סביר מצד התובעת להיענות להן במבלי לערב בתהליך את הנתבעת, למעשה מבלי להודיע לה כלל על קיומו, וכן מבלי לתת את המשקל המתאים לעדותו של נהג הנתבעת, הן לעניין עצם החבות והן לעניין גובה הנזק.

7.       הנתבעת טוענת כי התנהלותה של התובעת כאמור הייתה מנוגדת להוראותיו של סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח, שהנו קוגנטי לאור סעיף 71(א) באותו חוק, ואשר לפיו אין המבטח רשאי לשלם תגמולי ביטוח לצד השלישי חרף התנגדותו (תמת-הלב והסבירה) של המבוטח. לפיכך אין גם נפקות לתניה בסעיף 14(א) בתנאים הכלליים בפוליסה (ה'ז'קט'), שלפיה מוענקת למבטח פררוגטיבה אוטונומית לנהל בשם המבוטח את ההגנה בתביעות של צדדים שלישיים, ולהתפשר בהן.

8.       הנתבעת הצביעה על כך שהתביעות נוהלו מטעם התובעת על ידי עורכי דין שונים, ככל הנראה מבלי שהאחד ידע על האחר. לפיכך תום-הלב של התובעת צריך להיבחן בכל תביעה בנפרד. בהקשר זה מציינת הנתבעת שהפשרה הראשונה הייתה בסכום הנמוך מסכום ההשתתפות העצמית. גם בפשרה השנייה הייתה הנחה, בהיעדר מודעות לתביעה הראשונה כאמור, כי עיקר הסכום (כ-70%) מצוי בתחום ההשתתפות העצמית. המשמעות היא שנציגי התובעת התפשרו, בחוסר תום-לב, על חשבון הנתבעת; מבלי לערב אותה ובניגוד לעמדתה. עוד מציינת הנתבעת כי הפשרה השנייה הייתה גבוהה מסכום התביעה, דבר שמטיל גם הוא צל על סבירותה.

9.       התובעת סבורה כי סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח, לפי פירושו הנכון, ואין-צריך-לומר סעיף 14(א) בתנאים הכלליים בפוליסה, מותירים בידי המבטח את הסמכות לנהל את יריבותו הישירה עם הצד השלישי לפי שיקול דעתו הסביר, ואינם מאפשרים למבוטח זכות לשלול פשרה סבירה העשויה להקטין את חבותו של המבטח.

10.   התובעת טוענת כי הפשרות היו סבירות ונבעו משיקול דעת מקצועי. אומר כבר כעת כי התובעת לא הראתה זאת. לא צורפו חוות דעת של עורכי הדין שטיפלו בתביעות. לא נעשה ניסיון להציג את השיקולים שעמדו ביסוד ההערכה כי מוטב להתפשר בסכומים הנדונים, ולשכנע בסבירותם. דבר זה התבקש במיוחד לגבי תביעה ב', בה סכום הפשרה היה גבוה מסכום התביעה. לא צורפה גם חוות דעת שמאי בעניין הנזק שנגרם, אשר לפי הסכומים אינו מתיישב, לכאורה, עם תיאורו של נהג הנתבעת. לא ברור גם הצידוק להכיר ביום עמידה של האוטובוס של הצד השלישי, בגלל תיקון 'קוסמטי'-לכאורה במראה הצדית. לא ברור גם היחס בין שתי התביעות, שלכאורה נתבע בהן בכפל הנזק הישיר.

 

סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח

11.   סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח (להלן: 'סעיף 68' או 'הסעיף') קובע כי –

בביטוח אחריות רשאי המבטח – ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא – לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי. (ההדגשה הוספה).

 

תוצאותיה של הפרת החובה להודיע למבוטח

12.   בפסיקת בתי המשפט מסתמנת נטייה לשלול מן המבטח את זכותו לדמי השתתפות עצמית מן המבוטח במקרה שבו לא קוימה חובת ההודעה האמורה. מחדל זה שולל מן המבוטח את ההזדמנות להתנגד לתביעתו של הצד השלישי, ואולי גם לשכנע בצדקת גרסתו שלפיה המבוטח אינו אחראי לנזקו של הצד השלישי ועל כן אין הצד השלישי זכאי לתשלום מן המבטח. פסיקה זו זכתה להסכמת מלומדים [מאיר יפרח, רפאלה חרל"פ, ששון – דיני ביטוח, מהדורה שנייה 2001 (להלן: 'ששון'), 184-186; שחר ולר, "ניגוד עניינים בביטוח אחריות וכמה הערות על זכות התביעה הישירה של הניזוק", עלי משפט ה (תשס"ו) 217 (להלן: 'ולר'), 244. לאסמכתא שמביא ששון בהערת-שוליים 31, ולאלו שמביא ולר בהערת-שולים 74, ניתן להוסיף את פסק הדין מיום 22.8.05 ב-ת.א. (שלום ת"א) 112457/01 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' פרי].

13.   דומני כי נדרש ליבון נוסף של הטעם העומד ביסוד התוצאה של שלילת הזכות להשתתפות עצמית במקרה של הפרת החובה הסטטוטורית להודיע למבוטח, ושל הטעם שמחמתו לא תהיה זו בהכרח התוצאה היחידה של ההפרה.

14.   המלומד ולר [שם, 243-244] עומד על כך שמדובר בהפרה המזכה בפיצוי. אולם לא בואר מדוע על הפיצוי להיות דווקא בגובה ההשתתפות העצמית. יתכן מצב שבו מודה המבוטח, בדיעבד, כי הפשרה הייתה טובה ולו הודיעו לו עליה, והיו מסבירים לו את טעמיה כפי שהוסברו במשפט, היה מסכים לה. במקרה כזה, לא נגרם נזק עקב ההפרה.

15.   יתכן שיש מקום לפסוק פיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה של המבוטח, או פיצוי עונשי בגין הפרת החובה הסטטוטורית, ולצורך הכוונת התנהגות עתידית של המבטחים. אולם אין כל יסוד להנחה כי פיצוי כאמור יהיה בהכרח חופף את גובה ההשתתפות העצמית במקרה הנדון.

16.   יוזכר כי חוק חוזה הביטוח מאופיין בגישה מעשית ומידתית, שלפיה גם הפרת חובה מצד המבוטח אינה גוררת בהכרח את פקיעת הביטוח, אלא יש לבחון את הנזק שנגרם למבטח ולהפחית את חבותו במידה המתחייבת מכך [חוק חוזה הביטוח, סעיפים 7(ג), 8(ג), 24(א), 58, 59(ב), 60 ו-61(א); למעט מקרים של מרמה, הגוררת הפטר מוחלט (סעיפים 25 ו-26)].

17.   ולר מדמה את שלילת ההשתתפות העצמית ל"פיצוי מוסכם", אולם סבורני כי המשל אינו דומה לנמשל. אין מדובר בחובה חוזית, ואין בחוזה תניה של 'פיצוי מוסכם' בגין הפרתה. אני מסכים להמשך דבריו של ולר שם בדבר החשיבות בהרתעת המבטחים מלהפר את חובת ההודעה, שבקיומה תלוי מימושה של זכות ההתנגדות הסטטוטורית של המבוטח. אולם יש לקרוא לילד בשמו: 'פיצוי עונשי', המקוזז כנגד החיוב בדמי השתתפות עצמית. אם בפיצוי עונשי מדובר – יש נפקות לשאלות כגון נגישותו התקשורתית של המבוטח; תוכן הודעתו למבטח על האירוע ומה שהמבטח היה רשאי להסיק ממנה בדבר התייחסותו של המבוטח לתביעה; היכרותו של המבטח עם מידת מעורבותו של המבוטח במקרים קודמים של תביעות צד שלישי ומידת נכונותו לסמוך על שיקול דעתו של המבטח במקרים כאלה, וכדומה.

18.   אם מדובר בפיצוי בגין שלילת ההזדמנות להתנגד לתביעת הצד השלישי, יש לבחון איזו "תחמושת" הייתה באמתחתו של המבוטח, ומה גודל הסיכוי כי לו ניתנה לו ההזדמנות להשתמש בה – היו תוצאות ההליך שונות. מדובר, למעשה, בראש נזק של 'אבדן סיכויים' לזכייה, או לתוצאה עדיפה, בתביעת הצד השלישי. שיעור הפיצוי שיש לפסוק למבוטח בראש נזק זה הוא כשיעור תוחלת הנזק (הסתברות התרחשותו מוכפלת בגודלו לו התרחש) שנגרם למבוטח.

19.   קיים היבט נוסף, והוא 'נזק ראייתי' הנגרם למבוטח שנשללה ממנו ההזדמנות להוכיח את "חפותו". במבט זה, חשוף המבטח לתוצאה של היפוך הנטל לחובתו, באופן אשר תוצאתו המסתברת תהיה כאילו אמנם הוכיח המבוטח את גרסתו במלואה, לרבות זכאותו להוצאות משפט מלאות.

20.   התוצאות של חשיפה כאמור עשויות להיות מגוונות. במקרה של תביעת 'נזק פח' לרכב גרידא, המבטח ייאלץ לספוג את העלויות שבהן נשא, מבלי לזכות בשיפוי חלקי מאת המבוטח, באמצעות דמי ההשתתפות העצמית. הרי ההנחה הנובעת מן הנזק הראייתי, כאמור לעיל, היא שלו שותף המבוטח בהליך – היה ההליך מסתיים ללא נזק מצד המבוטח כמו גם מצד המבטח. במקרה של תביעת רשלנות מקצועית, חשוף המבטח לתביעה מצד המבוטח, בגלל הנזק שהסב המבטח למוניטין של המבוטח עקב הסכם הפשרה, שהושג תוך פגיעה בזכות ההתנגדות של המבוטח ושלילת יכולתו-לכאורה להוכיח את אפסות התביעה.

21.   אני סבור כי הפרת החובה לפי סעיף 68 להודיע למבוטח על הפשרה המוצעת ולאפשר לו להתנגד לה הינה עוולה של 'הפרת חובה חקוקה'. יש לבחון, עובר למתן הסעד, את נסיבותיה ואת תוצאותיה של ההפרה. על יסוד בחינה זו יש לפסוק בשאלת הפיצוי המתאים למבוטח, ובמידת הצורך לערוך קיזוז בין הפיצוי המתאים לבין דמי ההשתתפות העצמית שתובע ממנו המבטח. במקרים פשוטים וקלים, כגון ב'תביעות פח' פעוטות, התוצאה הפשוטה העשויה להימצא צודקת היא דחיית התביעה של המבטח לדמי השתתפות עצמית. אולם זו אינה התוצאה היחידה העשויה להתבקש בכל מקרה ומקרה.

 

תוצאותיה של התנגדות המבוטח

22.   לעתים המבטח מקיים את חובתו להודיע למבוטח על פשרה מוצעת, שהמבטח ממליץ לקבלה. לאחר ששמע את טענות המבוטח, ולא שוכנע בצדקת התנגדותו, עומד המבטח על דעתו כי נתונה לו, לפי חוזה הביטוח, הזכות להסכים לפשרה מכוח שיקול דעתו בניהול ההליך נגד הצד השלישי. אולם המבוטח, המתנגד לפשרה, עומד על זכותו הנטענת, מכוח סעיף 68, שהוא קוגנטי לפי סעיף 71, שהתנגדותו תהווה 'סוף פסוק'. עימות זה נתקל במתח, המשתקף בפסיקה, בין שתי מגמות בשאלת פרשנותו של סעיף 68.

23.   אין מחלוקת כי על המבטח ועל המבוטח לנהוג בתום לב ובסבירות [שושנה נתניהו, "זכותו הישירה של הצד השלישי כנגד המבטח בביטוח אחריות", הפרקליט מד (תשנ"ח) 11, 25-26; ולר, 236-238; ירון אליאס, דיני ביטוח ב, מהדורה ראשונה 2002 (להלן: 'אליאס'), 595. ראו גם פסק דינה של השופטת תמר אברהמי מיום 17.6.04 ב-ת.א. (שלום ת"א) 745772/03 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' שנע 1984 יועצים בע"מ; ופסק דינו של השופט ד"ר אחיקם סטולר מיום 22.3.06 ב-ת.א. (שלום ת"א) 734309/04 איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ נ' בר]. דומה שעניין זה כבר הוטמע בטענות הצדדים בענייננו, ובעידן של ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי אין עוד עוררין על כך.

24.   אולם, ניכר מתח בין המגמה לתת משקל מכריע לפשוטו של סעיף 68, ולהכיר בזכות ההתנגדות של המבוטח, אם אך אינה גחמתית, או מיועדת לפגוע בזכויות מוקנות של הזולת, כגון יריבותו הישירה של הצד השלישי מול המבטח [לייצוג בולט של מגמה זו ראו פסק דינו של השופט בעז אוקון מיום 19.11.98 ב-ת.א. (שלום ת"א) 49562/95 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' שוורץ]; לבין המגמה לפרש בצמצום את זכות ההתנגדות הסטטוטורית של המבוטח [ראו פסק דינו של השופט עזרא קמא מיום 19.3.97 ב-בר"ע (י-ם) 3006/97 אלמשרק חברה לביטוח בע"מ נ' סע גל חברה להשכרת רכב בע"מ], ולתת משקל מכריע לפררוגטיבה החוזית של המבטח, בעיקר בתביעות גדולות שבהן הוא אשר נושא בעיקר הסיכון הכספי [ולר, 238].

25.   שאלה המשתלשלת מן המתח האמור היא שאלת נטל הראיה: אם הפררוגטיבה האמורה, המעוגנת בחוזה הביטוח, היא העיקרון הבסיסי – על המבוטח הנטל להוכיח שהמבטח הפעיל אותה שלא בתום-לב ושלא בסבירות. לעומת זאת, אם התניה החוזית האמורה בטלה, בהיותה נוגדת את סעיף 68, וזכות-ההתנגדות הסטטוטורית של המבוטח היא העיקרון הבסיסי – על המבטח הנטל להוכיח שההתנגדות לא הייתה סבירה, ועל-כן אינה כובלת אותו. המדובר, כמובן, בנטל השכנוע. נטל הבאת הראיות עשוי לעבור, בנסיבות מסוימות, למבטח בכל מקרה; משום שהוא המחזיק בראיות הנוגעות לשאלת הסבירות של שיקוליו בקבלת הפשרה המוצעת עם הצד השלישי.

26.   ברור כי, נוכח היריבות הישירה בין הצד השלישי למבטח, רשאי הצד השלישי לתבוע את המבטח, ואם יקבל בית המשפט את תביעתו – יהיה המבטח חייב לשלם לצד השלישי מכוחו של פסק הדין, תהא דעתו של המבוטח על כך אשר תהא. כלומר, המתח האמור נוגע לשאלת מעמדה של התנגדות המבוטח לפשרה בין המבטח לצד השלישי [ולר, 235; ששון, 186; אליאס, 594].

27.   השאלה הנשאלת, אפוא, היא כיצד ינהגו במקרה של מחלוקת בין המבטח והמבוטח בשאלה אם הפשרה ראויה להתקבל אם לאו; ובמילים אחרות: למי 'המילה האחרונה'.

28.   ולר מציע [ולר, 238-240] שני מנגנוני הכרעה אפשריים: האחד – בוררות; והשני – דיון מקדמי. סבורני ששניהם, לעתים תכופות, אינם מעשיים. בנוהג שבעולם שפשרות מתרקמות במהלך דינאמיקה של התדיינות, ולעתים תכופות יש להחליט לגביהן בדחיפות, בטרם תוחמץ שעת-הכושר. הליכה לבוררות, תוך הקפאת ההליך העיקרי, אינה מתאימה לנסיבות כאלה; והיא גם מייקרת את ההליך. היא גם מחייבת שיתוף פעולה מצד בית המשפט, שלו לוח זמנים עמוס-אילוצים משלו. בתביעות בסכומים נמוכים-יחסית, פתרון זה בהחלט אינו סביר. גם החלופה של דיון מקדמי אינה רצויה. היא מגדילה את הזמן השיפוטי המוקדש להליך, הפך תכליתה של הפשרה המוצעת; ומעמיסה עליו, מלבד המחלוקת העיקרית בין התובע לנתבעים, גם את הויכוח הפנימי בין הנתבעים – המבטח והמבוטח. להלן אנסה להציע דגם של הכרעה אשר לא יצריך מנגנון דיוני מיוחד.

29.   עיקר הדיון בספרות ובפסיקה הנזכרות נוגע לשאלת תום-לבו של המבוטח בהתנגדותו, תוך התייחסות פרטנית לטעמי התנגדות כאלה ואחרים. ההנחה היא שלמבוטח זכות התנגדות, אשר מימושה כפוף לעקרון תום-הלב. לפיכך, אם ההתנגדות תמת-לב – על המבטח לכבדה, ולדחות את הפשרה המוצעת. אם איננה כזו, פטור המבטח מלציית לה, והוא רשאי לקבל את הפשרה חרף התנגדות המבוטח.

30.   בענייננו, ובמקרים רבים נוספים, לכאורה לא זו השאלה. המבוטח מתנגד לפשרה משום שהוא סבור שתביעת הצד השלישי אינה צודקת. המבוטח נכון להתייצב למתן עדותו ככל שיידרש, ויתכן שאף לטרוח ולהביא ראיות תומכות נוספות. הוא משוכנע כי אם רק תינתן לו ההזדמנות להעיד – יתקיים בו מאמר הכתוב 'ניכרים דברי אמת', ותביעת הצד השלישי תידחה, או, למצער, תסתיים בנזק קטן יותר, הן מבחינתו והן מבחינת המבטח. לכאורה זהו טעם-התנגדות תם-לב [ולר, 237].

31.   ניתן לפצל את האינטרס של המבוטח בהתנגדותו לפשרה לשני אינטרסים אופייניים. אדון בהם אחד לאחד.

32.   האינטרס האחד הוא האינטרס הכספי שלא לשלם את דמי ההשתתפות העצמית. המבוטח מאמין, כאמור, כי אם הפשרה תידחה והמשפט יתנהל – תוצאתו תהיה דחיית התביעה של הצד השלישי, ופסיקת הוצאות משפט מלאות לנתבעים. בנסיבות כאלה, לא תיגרם למבטח חבות כלשהי, ולפיכך המבוטח לא יחוב בדמי ההשתתפות העצמית. לעומת זאת, קבלת הפשרה תחייב את המבוטח לשאת בדמי ההשתתפות העצמית. אפילו ייכשל המבוטח בניסיונו לשכנע את בית המשפט, יחוב רק בדמי ההשתתפות העצמית, ולא מעבר לכך. מבחינת המבטח, הפשרה עשויה להיות 'הימור' רציונאלי; לא כן מבחינת המבוטח.

33.   המבטח עשוי לטעון, במקרים האופייניים והשכיחים שבהם הנזק הנתבע גדול בהרבה מדמי ההשתתפות העצמית, אך אינו חורג מתקרת הביטוח, כי המבטח מסכן סכום גדול הרבה יותר מאשר המבוטח. לפיכך, כך עשוי המבטח לטעון, האינטרס שלו צריך להיות האינטרס המכריע. כך תושג רווחה מצרפית מרבית; ובלשון הכלכלנים: כך יעיל יותר, לפי קריטריון 'קלדור היקס' [להצגת הניתוח של דפוסי יעילות שונים ראו ישראל גלעד, "על גבולות ההרתעה היעילה בדיני-הנזיקין", משפטים כב (תשנ"ג) 421 (להלן: 'גלעד'), 434]. זוהי גישה תועלתנית, המתמקדת בהשאת התועלת בעולם, ולאו-דווקא בשאלת חלוקתה. לגישה זו, עמידה על זכות לחלוקה שאינה משיאה את הרווחה המצרפית נתפסת כבלתי הוגנת כלפי הכלל, קרי: כלפי הזולת. ככזו, ניתן לטעון כי אין היא בגדר שימוש בזכות בתום-לב.

34.   המבוטח, לעומתו, עשוי לטעון כי עמידה על זכות אינה בגדר חוסר תום-לב. כמה שנאמר [ע"א 158/80 שלום נ' מוטה,  פ"ד לו(4) 793, 812:

"אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום העדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה. עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, ומה גם כאשר מדובר על זכות שאיננה חבויה בין השיטין או על פרשנות מלאכותית... אינה כשלעצמה בנדר פעולה נעדרת תום-לב".

35.   המבוטח עשוי להוסיף ולטעון כי 'כבשת הרש' שלו, בדמותו של סכום ההשתתפות העצמית, אינו פחות משמעותי עבורו מאשר סכום התביעה עבור המבטח. לפיכך, ומשהחוק מעניק לו את זכות ההתנגדות, אין צידוק שלא לממשה. כלומר, האינטרס שלו, המוגן בחוק, הוא שצריך להיות האינטרס המכריע. המבטח, לפי גישה זו, רשאי להשיא את תועלתו – אולם לא על חשבון המבוטח ותוך פגיעה באינטרס מוגן שלו.

36.   עקרון היעילות המתאים לכאן הוא קריטריון 'פרטו' [גלעד, 435]. קריטריון זה תומך בגישה תועלתנית מרוככת, המעניקה משקל לשוני שבין פרטים ולמשמעות של נקודת המבט של הפרט. גישה זו רגישה להבדלים בהערכה הסובייקטיבית של יתרונות וחסרונות העשויים לצמוח ממצב-דברים כזה או אחר. למעשה, גישה זו מדגישה את זכויות הפרט, לצד טובת הציבור. היא מכירה בעדיפותו של שינוי שמכוחו 'זה נהנה וזה לא חסר'. אולם, אם פלוני נהנה ואלמוני חסר, לא ניתן להשוות את הנאתו של פלוני לחסרונו של אלמוני, בשל היסוד הסובייקטיבי שבשתיהן. אפילו הנאתו של פלוני גדולה יותר לכאורה, אין בה כדי להצדיק פגיעה בזכותו המוקנית של אלמוני.  לפיכך, בניגוד לקריטריון 'קלדור-היקס', אין גישה זו מכירה בעדיפותו של שינוי שמכוחו זה נהנה "הרבה" וזה חסר "מעט", מנקודת מבט "אובייקטיבית" כלשהי שאינה רלבנטית לרווחתו ואושרו של הפרט ואינה רגישה לזכויותיו האישיות.

37.   הדילמה שבין רווחה מצרפית וזכויות אישיות תתחדד יותר משנעבור לדון באינטרס האופייני השני העומד ביסוד התנגדות המבוטח, הוא הדאגה למוניטין שלו ולשמו הטוב. יוזכר כי בביטוח אחריות עסקינן. תביעת הצד השלישי מייחסת למבוטח אשם של רשלנות. המבוטח, המאמין בצדקתו, נפגע. יש לו אינטרס להיאבק על שמו הטוב, משל היה מדובר בתביעת דיבה. לפעמים כרוך בכך גם אינטרס רכושי, כגון במקרה של איש-מקצוע בעל פרקטיקה פרטית משגשגת המאוימת על ידי תביעת רשלנות מקצועית. מקרה כזה עשוי להפוך לפשוט, מבחינתו של דיוננו, אם בהקשרו הסיכון הכספי שבו מצוי המבוטח עשוי אף לעלות על זה של המבטח. אולם אף אם אין מדובר באינטרס רכושי, מדובר על אינטרס לא-רכושי משמעותי של אדם בהגנת שמו הטוב, אינטרס שזכה למעמד חוקתי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

38.   דומה כי אינטרס זה, שהוא ייחודי להקשר של ביטוח אחריות, הוא שעמד לנגד עיניו של המחוקק משקבע, בתיקון שהוכנס לנוסח החוק בוועדת חוקה חוק ומשפט, את זכות ההתנגדות של המבוטח [להיסטוריה החקיקתית של סעיף 68 ראו עניין אלמשרק הנזכר לעיל בפסקה ‏24, פסקאות 7-8]. כפי שצוין לעיל, במצבים השכיחים האינטרס הכספי העיקרי הוא של המבטח. נראה, אפוא, כי אין להסביר את מתן זכות ההתנגדות למבוטח אלא לפי הגישה כי בביטוח אחריות, ובהקשר שבו מטיחים באדם אשם של רשלנות, יש להכיר בזכותו להתגונן ולנסות להוכיח את "חפותו" – על אף האינטרס הכספי של המבטח, העשוי לצדד בפשרה ובאי-מיצוי הבירור המשפטי.

39.   ניתן להקיש לענייננו מן הדילמה הכרוכה לעתים בתביעה בגין מטרד-ליחיד. מפעל עוסק בפעילות ייצור חשובה ובעלת היקף כלכלי גדול. דא-עקא, שהמפעל גורם למטרד לאדם המתגורר בשכנות לו. מבחינה כלכלית, ניתן לכמת את הפגיעה ביחיד על ידי הערכת הפחיתה בשווי המקרקעין שלו עקב המטרד. אם התוצאה קטנה בהרבה משווי הנזק הכלכלי למפעל במקרה של מתן צו מניעה והשבתת פעילותו, לכאורה נוטה 'מאזן הנוחות' לטובת דחיית תביעתו של היחיד לצו מניעה. אולם, לא כך נפסק. בעניין אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ [ע"א 44/76, פ"ד ל(3) 785] נקבע כי אין לעקוף ולעקור את זכותו של הנטרד לחיים שלווים בביתו על ידי הימנעות ממתן צו מניעה, עקב הנזק הכלכלי ליוצר המטרד אם יינתן הציווי.

40.   לכאורה, זוהי הכרעה בלתי רציונאלית, שאינה נותנת משקל מספיק ליחסיותן של זכויות. למעשה, זוהי גישה המתייחסת ברצינות לזכויות, ואינה משלימה עם רידודן לכדי ערכים כספיים גרידא. זאת ועוד: ניתוח מעמיק יותר מגלה כי, בפועל, הגנה קשיחה על הזכות מבטיחה פיתרון שהוא בעת ובעונה אחת גם נאמן לזכות המוגנת וגם רציונאלי מבחינה כלכלית.

41.   המלומד אפריים קליימן, שניתח את פסק הדין בעניין אתא [אפריים קליימן, "הפגיעה ממטרד ליחיד והתרופה המשפטית לה – הערות של כלכלן", משפטים ט (תשל"ט) 85], הראה כי דווקא הסעד של אכיפת זכותו של היחיד שלא להיות נטרד על ידי רעש בלתי סביר צפוי להביא לכך שיוצר המטרד, המפיק מן המטרד רווחים כלכליים גדולים, ירכוש את זכותו של היחיד בכסף. כך יזכה היחיד לממש את זכותו באמצעות ערך-חליפין ראוי בעיניו, וגם המפעל יוכל להמשיך לייצר ולהרוויח, מבלי שפעילותו תושבת ומבלי להחצין את עלותה על היחיד.

42.   כמשל נוסף ניתן להביא את הדילמה בין אכיפה ופיצויים בהקשר של הפרת חוזה שתועלתה למפר גדולה מנזקה לנפגע. הבחירה באכיפה משקפת תפיסה חברתית-ערכית שלפיה 'חוזים – יש לקיים'. הרווח של המפר מן ההפרה אינו מרפא את נזקו של הנפגע, אפילו הוא קטן יותר בערכים "אובייקטיביים". כמה שנאמר ב-ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס [פ"ד מב(1) 221, 277-278]: "דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים". אולם, אם אמנם הרווח למפר כה גדול בהשוואה לנזקו של הנפגע, המפר יכול להציע לנפגע להסכים להפרה, תמורת חלוקה של העודף המתקבל מן העסקה החלופית המתאפשרת מן ההפרה של החוזה המקורי. זהו, למעשה, פיצוי בגין ההפרה, הנקבע בין הצדדים במשא-ומתן. במסגרתו של משא-ומתן כאמור, הסכמת הנפגע מבטלת את עוקצה של הפגיעה בזכותו המוקנית לבצעו של אחר; עוקץ שאינו מוכהה על ידי עצם העובדה שרווחיו של המפר גדולים מהפסדיו של הנפגע.

43.   מן המשלים – לנמשל. אם נישא פנים לאינטרס הכספי הגדול-יותר, בדרך כלל, של המבטח; אשר סיכונו חובק את עיקר החבות הפוטנציאלית, בניגוד למבוטח שאינו נושא אלא בסיכון השולי-יחסית של דמי ההשתתפות העצמית, ואולי גם בסיכון עמום של פגיעה במוניטין – נמצאנו מעקרים את זכות ההתנגדות של המבוטח להצעות פשרה ממרבית ההקשרים שבהם עשויה השאלה להתעורר, ושוללים את הזכות, שהמחוקק התכוון להעניק לו, להתגונן נמרצות מול חשד-העוולה שהוטח בו על ידי תביעת הצד השלישי. תוצאה זו אינה מתיישבת עם קביעתה של הזכות בהוראת-החוק המפורשת של סעיף 68. כדברי ולר [ולר, 238]: "מאחר שהמבטחת היא שתשלם את הפיצויים שייפסקו, אך טבעי הוא לאפשר לה לשלוט בהליך, עם זאת סעיף 68 מקנה למבוטח זכות התנגדות לתשלום שאין להתנות עליה (סעיף 71(א) לחוק)".

44.   אולם, כפי שהעיר קליימן לעניין מטרד-ליחיד, עצם שריונה של זכות ההתנגדות מוביל לתוצאה כי בהינתן אינטרס כספי חזק למבטח להתפשר, העולה לכאורה על גודל האינטרס של המבוטח לנהל את ההליך, "יקנה" המבטח את זכות ההתנגדות של המבוטח על ידי הצעה מתאימה למבוטח.

45.   אם המבוטח אינו מוטרד אלא מחמת הסיכון לחוב בדמי ההשתתפות העצמית, סיכון הנופל בתוחלתו (קרי: במכפלת גודלו בסיכויי התרחשותו) מן הסיכון שהמבטח חושש ממנו – יוותר המבטח למבוטח על חיוב זה, כולו או מקצתו (מן הסתם, לפי סיכויי המבוטח לשכנע בגרסתו), ויקבל את הסכמתו לפשרה. אם המבוטח חושש מפגיעה במוניטין, ייערך משא-ומתן שבמסגרתו ייעשה ניסיון כן לכמת את הסיכונים ההדדיים במלוא היקפם, מחד-גיסא, אך ללא התעקשויות-סרק מאידך-גיסא. המבוטח יועמד בפני המחיר הקונקרטי של התנגדותו לפשרה, על ידי הצעת תמורה הוגנת בגין ויתורו על ההתנגדות.

46.   אין בסחירות זו של זכות ההתנגדות סתירה לקוגנטיות שלה. ענינה של הקוגנטיות בכך שהזכות לא תהיה ניתנת להפקעה חוזית מראש על ידי המבטח המנסח את חוזה הביטוח. לכאורה, ניתן היה להתנות עליה כנגד הנחה למבוטח בדמי הביטוח, ובכך להגיע לתוצאה דומה לזו המובעת כאן. אולם, בשים לב ליחסי הכוחות בין מבטחים למבוטחים, הכוח להתנות כאמור צפוי להיות מנוצל-לרעה. לפיכך הוא נשלל באמצעות מתן מעמד קוגנטי לזכות. אולם, עדיין מדובר בזכות של המבוטח להתנגד לפשרה, ולא בחובה להתנגד. לפיכך, בנסיבות המקרה הקונקרטי, רשאי המבטח להציע למבוטח טובות-הנאה כאלה ואחרות בתמורה לאי-מימוש הזכות. בכך אין כל פגם.

47.   תוצאה זו הולמת גם את המתחייב ממושג 'הנזק הראייתי', או אפילו סתם מנטלי הראיה. המבטח חפץ בפשרה, ובאי-ניהול המשפט. כלומר, הוא מבקש לשלול את בירור העובדות לאשורן. תרחיש זה שולל מן המבוטח את האפשרות להוכיח את צדקתו. מכל מקום, במקרה של פשרה לא מוכח כי המבוטח היה אמנם אחראי לנזקו של הצד השלישי. אך צודק הוא, אפוא, לכרוך בפשרה הרצויה למבטח את המחיר של הנחה לטובת המבוטח, ביחסים הפנימיים ביניהם, בדבר צדקת גרסתו – שהמבטח לא סתר אותה ולא אפשר את הוכחתה. המשמעות היא ויתור על ההשתתפות העצמית, שהמבוטח אמנם לא היה נושא בה לו התנהל המשפט והייתה מושגת התוצאה לה ציפה. 

48.   מתן תוקף מלא לזכות לא יגרור מציאות קשיחה ובלתי-רציונאלית, אלא הגנה אמיתית על הזכות המוקנית בחוק מחד-גיסא, ואפשרות לגמישות הנובעת מרציונאליות כלכלית, בהסכמה, תוך תמחור הוגן של הזכות המוקנית במשא-ומתן בין הצדדים – מאידך-גיסא. בפרפראזה על מאמר הבריות: הכבשה תישאר שלמה, וגם הזאב יצא שבע.

49.   פיתרון כאמור ימנע גם את הכרסום במוסד הדיוני החשוב של הפשרה. 'יפה כוח הפשרה מכוח הדין'. כדברי ר' יהושע בן קרחה [משנה סנהדרין א, ג]: "מצווה לבצוע (=לפשר, ש"פ), שנאמר: (זכריה ח, טז) 'אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם, שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם'. והלא כל מקום שיש משפט אמת אין שלום, וכל מקום שיש שלום אין משפט אמת! אלא איזהו משפט שיש שלום – הוי אומר זה ביצוע (פשרה)". כלומר: פסק דין מכריע לטובת צד אחד, ומותיר את הצד האחר מתוסכל וממורמר. הפשרה מקרבת בין הצדדים, ומאפשרת לשניהם לצאת מן המשפט כשלפחות מקצת תאוותם וכבודם בידיהם. עקב כך, היא גם מגדילה את הסיכוי לשיקום המשבר ביחסיהם ולהמשך שיתוף הפעולה ביניהם. פסק-הדין, המנחיל את כל הסכום השנוי במחלוקת לצד אחד, אשר ניתן על ידי שופט שלא יודע מידיעה אישית מה אירע לאמיתו של דבר, עלול להיות שגוי, ולגלם החמצה מלאה של הצדק. פשרה, לעומת זאת, מוסכמת בין הצדדים אשר יודעים לאשורן את העובדות הרלבנטיות. גם במקרה של אי-מימוש מלא של התוצאה הצודקת, היא מצמצמת את גודל ההחמצה. לבסוף, פשרה חוסכת את מיצוי ההליך המשפטי, ועקב כך עשויה לחסוך בהוצאות המשפט של הצדדים. בכל מקרה, היא חוסכת זמן שיפוטי, ומאפשרת את הקצאתו-מחדש לטובת מתדיינים אחרים הממתינים ליומם בבית המשפט. משהתנגדות המבוטח לפשרה מול הצד השלישי נתונה בעצמה לפשרה בין המבטח למבוטח, מתבטל החשש לכרסום גורף של מוסד הפשרה בתביעות ביטוח אחריות עקב מימוש זכות ההתנגדות של המבוטח.

50.   הדיון לעיל מתייחס להקשר השכיח של תביעות צד שלישי המכוננות סיכון כספי העולה בהרבה על דמי ההשתתפות העצמית. במקרים שבהם הסיכון מצוי בגבול ההשתתפות העצמית, המצב המשפטי פשוט הרבה יותר. במקרים אלה, התביעה מסכנת את כספו של המבוטח, ולא את כספו של המבטח. על-כל-פנים, כך הוא בעיקרו של דבר. במצב זה, המבטח ועורכי-דינו מייצגים, למעשה, את המבוטח; שהרי על האינטרס הכספי שלו הם מגינים; אף כי מימון הייצוג נעשה על ידי המבטח, במסגרת הכיסויים הנכללים בחוזה הביטוח. לפיכך, חובת האמון העיקרית של השלוח, המבטח ועורך-דינו, נתונה לשולח, המבוטח הנתבע. משאלתו של המבוטח למצות את ההליך, אפוא, היא פקודה עבור עורך-הדין המייצג גם את המבוטח. בהקשרים כאלה, התיימרותו של המבטח לנהל את ההליך בניגוד לעמדתו של המבוטח, ועוד להגיש למבוטח את החשבון בגינה, המגולם בדרישה להשתתפות עצמית – הנה מקוממת במיוחד.

 

סיכום המתווה הנורמטיבי

51.   העולה מן הדיון שלעיל הוא כי המבטח חייב, לפי סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח, להודיע למבוטח על פשרה מוצעת עם הצד השלישי, ולתת למבוטח הזדמנות לנסות לשכנע את המבטח בצדקת גרסתו של המבוטח שלפיה אין מקום לפשרה המוצעת. החובה האמורה היא קוגנטית, מכוח סעיף 71(א) באותו חוק, ואין בתניה כזו או אחרת בחוזה הביטוח כדי להפקיע אותה.

52.   הפרת החובה האמורה הנה עוולה של 'הפרת חובה חקוקה', ובגינה ניתן לפסוק נגד המבטח פיצויי נזק ואף פיצויים עונשיים; תוך יישום דוקטרינות נזיקיות כגון 'פגיעה באוטונומיה' ו'נזק ראייתי'. ניתן לערוך קיזוז בין פיצוי כאמור לבין חיובים של המבוטח למבטח; לרבות דמי השתתפות עצמית, מקום שנקבע – חרף ה'נזק הראייתי' לכאורה – כי יש מקום להשתתפות עצמית של המבוטח בתשלום לצד השלישי.

53.   זכות ההתנגדות של המבוטח כפופה, ככל זכות אחרת, למימוש בתום-לב. אולם אין בכך כדי לשלול את הלגיטימיות של עמידת המבוטח על הזכות, מחמת אינטרס עצמי ממשי לנסות ולהוכיח את "חפותו". לשמו של אינטרס זה הוענקה לו זכות ההתנגדות על ידי המחוקק; והזכות אינה נשללת רק בגלל המחיר הגבוה שהמבטח עלול לשלם עקב מימושה.

54.   הזכות האמורה הנה סחירה. כאשר ויתור עליה צפוי ליצור עודף כלכלי' למבטח, רשאי המבטח לנסות ו"לקנות" אותה מן המבוטח, במחיר של חלק מן העודף הזה. המבוטח לא יוכל להתנגד לעסקה כזו מטעמים גחמתיים, משום שבכך יהיה משום שימוש בזכות שלא בתום-לב. אולם הוא יוכל לממש את האינטרס המוגן שלו בערכים חלופיים.

55.   בהקשרים שבהם הסיכון הנוצר עקב תביעת הצד השלישי מצוי בגבולותיו של סכום ההשתתפות העצמית, או קרוב לו – הסיכון הוא של המבוטח, ולא של המבטח. כפועל-יוצא מכך, על המבטח לנהל את ההליך לפי הוראותיו של המבוטח. במקרה של התנגדות המבוטח לפשרה, ינוהל ההליך. במקרה שבו יסתיים ההליך בחבות של המבטח, לרבות בגין הוצאות המשפט – ישא בה המבוטח, עד לסכום ההשתתפות העצמית.

 

היישום בענייננו

56.   בענייננו אין מחלוקת כי התובעת לא הודיעה לנתבעת על כוונתה לשלם לצדדים השלישיים, הניזוק והמבטחת שלו, בפשרה, בגין נזקיהם.

57.   מהודעת הנתבעת לתובעת עולה כפירה בתביעת הצדדים השלישיים, כולה או מקצתה. לפיכך, התובעת לא הייתה רשאית להסיק מעצם ההודעה, או מייפוי-הכוח שמסרה הנתבעת לעורכי-דינה של התובעת לצורך ניהול ההליך מול הצדדים השלישיים, כוונה והסכמה כי התובעת תשלם לצדדים השלישיים בשם הנתבעת, לפי שיקול דעתם המוחלט של התובעת ועורכי-דינה, זאת אף מבלי להודיע לנתבעת על הפשרה העומדת על הפרק ומבלי לאפשר לנתבעת להתנגד לה.

58.   עסקינן בתביעת המבטח לתשלום דמי ההשתתפות העצמית על ידי הנתבעת. אין לפניי תביעה-שכנגד בדין נזקי הנתבעת עקב הפרת החובה הנדונה על ידי התובעת. ה"שפשוף קל בקצה בית המראה", שבו הודתה הנתבעת, לא זכה להערכה שמאית מטעמה, ולא ניתן לדעת כיום מה הייתה עלות תיקונו, לו הייתה מתקבלת גרסת הנתבעת לגביו. לא ניתן גם לדעת מה היו העלויות של הוצאות המשפט לתובעת, לו נוהל ההליך. התביעות היו בגובה ההשתתפות העצמית, או קרובות לו.

59.   מכיוון שבענייננו לא הוגשה תביעה-שכנגד לתשלום פיצויי נזק או פיצויים עונשיים לנתבעת עקב ההפרה של חובת התובעת כלפיה – אין מקום לפסוק פיצויים כאמור בגין ההפרה. ממילא אין מקום לקזז פיצויים שלא נפסקו מול החיוב בדמי ההשתתפות העצמית.

60.   אולם, לאור הנסיבות המתוארות, אני קובע כי התובעת גרמה לנתבעת נזק ראייתי, בכך ששללה ממנה את זכותה לנסות ולהוכיח את גרסתה. גרסה זו הייתה עשויה – לו הייתה מתקבלת – לשלול את חבותה של התובעת, או להפחיתה בשיעור שלא הוברר עקב הנזק הראייתי.

61.   לפיכך אני רואה לנכון לדחות לחלוטין את תביעתה של התובעת לדמי ההשתתפות העצמית.

 

שאלת חוקיותה של תקנה 23 בתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח רכב פרטי), התשמ"ו-1986

62.   תביעה זו לא הייתה באה לעולם לו נהגה התובעת לפי סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח במובן נוסף: סעיף זה מורה כי המבטח ישלם לצד השלישי "את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח". כלומר: את הסכום שמעבר לסכום ההשתתפות העצמית, שלגביו אין למבטח חבות כלפי המבוטח.

63.   לו שילמה התובעת לצדדים השלישיים רק את הסכומים שמעבר לסכום ההשתתפות העצמית, ככל שהיו כאלה – לא הייתה צריכה לחזור ולתבוע את הנתבעת בגין דמי ההשתתפות העצמית. במקרה כזה, הצדדים השלישיים הם שהיו חוזרים ותובעים את יתרת נזקיהם מן הנתבעת. הנתבעת, בהתאם לעמדתה, הייתה מתדיינת איתם, וזוכה בתוצאה השיפוטית של ניהול ההליך לפי גרסתה.

64.   התובעת לא פעלה כך, אלא שילמה לצדדים השלישיים את מלוא הסכומים שנקבעו – וחזרה ותבעה את הנתבעת להשיב לה את דמי ההשתתפות העצמית. בכך נהגה התובעת, מן הסתם, לפי תקנה 23(ב) בתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח רכב פרטי), התשמ"ו-1986.

65.   דא-עקא, שלכאורה תקנה זו סותרת את הוראת החוק שבסעיף 68 בחוק חוזה הביטוח כאמור, ולפיכך היא בטלה. על-כל-פנים, לכאורה אין לנהוג לפי תקנה זו, אלא לפי הנורמה העדיפה החלה על המצב הנדון – קרי: לפי סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח.

66.   הצדדים לא טענו בעניין זה. לפיכך לא אקבע מסמרות בנדון. אסתפק, אפוא, בהפניית תשומת הלב לשאלת חוקיותה של התקנה שלפיה פעלה התובעת, ואשאיר את הדיון בה לעת-מצוא.

 

 

 

סיכום

67.   התביעה נדחית.

68.   התובעת תשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪ בצירוף מע"מ.

69.   הסכום ישולם תוך 30 יום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

 

 

ניתן היום, ז' בחשון, תשס"ז (29 באוקטובר 2006), בלשכתי.

 

                                                                                

שלמה פרידלנדר, שופט