1

 

   

בתי המשפט

ע"א 5142/04

בבית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 

 

27/10/2005

 

                      כב' השופט מ' גל

                      כב' השופט י' ענבר

                      כב' השופטת א' אפעל-גבאי

לפני:

 

 

 

 

 

המערער - המשיב שכנגד

            עומר פהאד שקיראת

בעניין:

 

 

  - נ ג ד -

 

 

 

 

 

 

המשיבה - המערערת שכנגד

            מדינת ישראל (משרד הביטחון)

 

 

 

 

 

 

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-משפט השלום בירושלים, מיום 11.12.03, בת"א 1792/97 שניתן ע"י כב' השופט י' מילנוב

 

 

 

 

עו"ד ש' לקר

בשם המערער:

עו"ד א' גל

בשם המשיבה:

     

 

                             פ ס ק - ד י ן

 

השופט מ' גל:

 

1.        לפנינו ערעור וערעור שכנגד, על פסק-דינו של בית המשפט השלום בירושלים, שבו נדחתה תביעת נזיקין אותה הגיש המערער כנגד המשיבה והתקבלה בעיקרה התביעה שכנגד מצד המשיבה, בגדרה חויב המערער לשפותה על חיובה כלפי חייל אשר הלה פגע בו.

 

המחלוקת וההליכים בבית משפט השלום

2.        המערער (המשיב שכנגד), תושב מזרח ירושלים, נורה ביום 7.5.95 ונפגע ברגלו מירי חייל צה"ל במהלך פעולת כוחות מסתערבים בבית לחם. הדבר אירע כאשר המערער, שלטענתו שהה בעסק המשפחתי המצוי בקרבת מקום, התערב בעימות אשר התרחש בין חייל מיחידת המסתערבים ובין רעול פנים מקומי, וסייע לאחרון להימלט. במהלך המאבק בין המערער ובין החייל נפלט כדור מנשקו של החייל ופצע את החייל בברכו. או-אז החליט האחרון לירות אל עבר רגלו של המערער ופצע גם אותו.

 

3.        על רקע זה הגיש המערער תובענה בנזיקין אל בית-משפט קמא, בגדרה עתר לפצותו בשל נזקי גוף אשר נגרמו לו כתוצאה מהירי האמור. המשיבה מצדה הגישה תביעה שכנגד לשיפוי עבור הוצאותיה, בשל תשלומים שונים מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959, שעליה לשלם לחייל עקב הפגיעה ברגלו, לאחר ההכרה בו כנכה על-פי החוק.

 

4.        במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, באשר להשתלשלות האירועים אשר הובילה לירי אל עבר המערער ואופי התערבותו בעימות הנזכר, ביכר בית המשפט את גרסת המשיבה, שלפיה ההתערבות מצד המערער הייתה מכוונת כדי להגן על המקומי ולפגוע בחייל, ולא תמימה במטרה להפריד רק בין שני ניצים מקומיים - כפי שטען המערער, אשר לטענתו סבר כי החייל הוא מקומי בשל לבושו כמסתערב. מכאן המסקנה בפסק הדין, שהחייל ביצע את הירי כאקט חירום של הגנה עצמית, לאחר שהמערער תקף אותו וסיכן את חייו. פעולת הירי מצד החייל אל עבר רגלו של המערער הייתה בנסיבות העניין סבירה ומידתית ולא היה בה משום התרשלות, חרף העובדה שהלה לא ביצע נוהל כלשהו של מעצר חשוד, ולו מקוצר.

 

           למסקנה דומה, בדבר אי קיומה של התרשלות, הגיע בית המשפט גם ביחס למשיבה, לאחר שנדחו טענת המערער להתרשלות מצד הדרג הממונה בהכנת החייל לקראת ביצוע המשימה שבמהלכה אירע הירי. מעבר לאמור ולפנים מן הנדרש נקבע בפסק הדין, כי בנסיבות העניין מתקיימים תנאי ההגנה של "פעולה מלחמתית" מפני אחריות בנזיקין, לפי סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952. לעניין זה נפסק, כי נסיבות האירוע הן מצב ביניים, שתחילתו בפעולת שיטור גרידא והמשכו בפעולה מלחמתית, זאת מרגע תחילת העימות שבמהלכו נפגע החייל והמערער נורה. על יסוד הקביעות האמורות נדחתה תביעת המערער לפיצויים.

 

5.        מנגד לכך קיבל בית המשפט את התביעה שכנגד. נקבע, כי מכוח הוראת סעיף 36(א)(2) לחוק הנכים זכאית המדינה לשיפוי מהמזיק, כשווי התגמולים שאותם שילמה ואשר היא עתידה עוד לשלם לחייל הניזוק (סך כולל של 178,495 ש"ח). למסקנה האמורה הגיע בית המשפט לאחר שמצא, כי סכום השיפוי אינו עולה על סכום הפיצויים שהיה על המערער לשלם לחייל, לו נתבע על-ידו מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] בעוולות התקיפה והרשלנות. עם זאת נפסק, כי המשיבה איננה זכאית לשיפוי עבור תוספות שונות אשר שולמו על-ידה מכוח נוהג של משרד הביטחון ושאינן נובעות במישרין מחוק הנכים.

 

6.        מכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.

 

הערעורים

7.        המערער טוען בערעורו כנגד דחיית תביעת הנזיקין שאותה הגיש וכלפי קבלת התביעה שכנגד מטעם המשיבה. המשיבה מצדה מערערת, בערעור שכנגד, על דחיית חלק מהתביעה שכנגד, באשר לשיפוי עבור התוספות השונות ששולמו על-ידה לחייל.                             

           לטענת המערער, עלה בידו להוכיח אי ביצוע כדין של נוהל מעצר חשוד. על רקע זה הוא מבקש להסיק דבר קיומה של האחריות בנזיקין כלפיו ולדחות את טענת ההגנה מצד המשיבה, באשר למילוי תנאי "פעולה מלחמתית". לגישתו מדובר אך בפעולת שיטור קלאסית.

 

           המשיבה, מצידה, סמכה ידיה על פסק-דינו של בית-משפט קמא, הן באשר לשלילת אחריותה כלפי המערער - מסקנה שלדעתה מעוגנת בעובדות שהוכחו לפני הערכאה הדיונית, על יסוד התרשמותה מן הראיות וממהימנותם של העדים, ואשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם - והן באשר לחיובו של המערער לשפותה, מכוח הוראת סעיף 36(2) לחוק הנכים. בערעור שכנגד טענה המשיבה, כי על המערער להשיב לה את מלוא הסכומים שאותם היא שילמה בפועל לידי החייל הניזוק, ללא תלות בסיווגם הפורמאלי כ"תשלומים" או כ"תגמולים". לדידה, המבחן הוא פונקציונאלי ומטיל חובת שיפוי על המזיק, כל אימת שהתשלום הנתבע ממלא את מקום הפיצוי שהיה עליו לשלם לניזוק. על רקע האמור היא טענה לזכות שיפוי גם עבור תשלום "דמי קיום", כיסוי הוצאות רכב, טלפון וגילום מס, הנחשבים להטבה סבירה לפי החוק לתיקון הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד-1964, ואשר היא זכאית לקבלם חזרה גם מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.

 

8.        במהלך הדיון עוררנו מיוזמתנו שתי סוגיות, שלגביהן התבקשו באי-כוח הצדדים להשלים את סיכומי טענותיהם בכתב: האחת, תחולתו של הדין הישראלי בכלל ושל חובת השיפוי מכוח חוק הנכים בפרט, על תביעות שאותן מגישה המדינה בקשר לתשלומים שאותם שילמה לחייל, אשר ניזוק כתוצאה מעוולה שבוצעה מחוץ לגבולות המדינה (בענייננו: באזור); השנייה, זכות מדינה לתבוע מזיק הנמנה על כוחות האויב, הפוגע בחייל בנסיבות של "פעולה מלחמתית".

 

דיון

9.        המערער מלין כאמור על דחיית התביעה שאותה הגיש כלפי המשיבה. עם זאת, בטענותיו לפנינו הסכים בא-כוחו המלומד כי יש לקבל את הממצאים העובדתיים, כפי שנקבעו על ידי בית-משפט קמא בפסק-דינו. על יסוד התשתית העובדתית שפורטה היטב בפסק הדין לא מצאנו הצדקה להגיע למסקנה שונה מזו שאליה הגיע השופט המלומד, עת מצא לדחות את תביעת המערער. ככלות הכול, עניין לנו בנושאים הנוגעים לשאלות של מהימנות, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. בית-משפט קמא בחן ביסודיות את כל העובדות שהובאו לפניו ומשהסיק את מסקנתו, אין בידינו אלא לאמצה.

 

10.      גרסתו של המערער לא נמצאה אמינה, זאת להבדיל מהגרסה מטעם המשיבה ולרבות עדותו של החייל. המערער טען, כי סבר שפרצה מריבה בין שני מקומיים ועל-כן הגיע למקום בניסיון להפריד ביניהם. בית-המשפט לא ראה לקבל גרסה זו והגיע למסקנה, כי ההתערבות מצד המערער באירוע לא הייתה תמימה. המערער כיוון את תוקפנותו כנגד החייל, זאת מתוך רצון לסייע לתושב המקומי - שהיה רעול פנים ולבוש בבגדי נינג'ה - להימלט. יוטעם, כי האחרון לא הגיע לבדו אלא היו עמו עוד ארבעה אנשים, כך שניתן היה להבחין שאין מדובר באירוע מקומי תמים. לא רק זאת, אלא שלפי עדות אביו של המערער, הוא הבחין באקדח המצוי על גופו של החייל שהיה לבוש בבגדי מקומי, ולטענתו הזהיר את בנו. אף-על-פי-כן המשיך האחרון במעשיו. גם משהבחין בעצמו באקדח, כאשר החייל שלף אותו ממקומו, לא נרתע המערער לאחור אלא המשיך בפעולותיו כלפי החייל ותוך כדי כך נורתה הירייה הראשונה, שפגעה בחייל.

 

           במילים אחרות: על-פי התשתית העובדתית שנקבעה בבית-משפט קמא, המערער תקף את החייל וסיכן את חייו באופן שמנע ממנו אפשרות לבצע נוהל רגיל של מעצר חשוד או מילוי אחר הוראות הפתיחה באש. החייל לא נהג בחיפזון, אלא דווקא בריסון ובאיפוק, זאת במהלך כל האירועים, עד הרגע שבו הותקף בידי המערער ולא היה מנוס בידו אלא לשלוף את האקדח, במטרה להסיג את המערער לאחור. גם לאחר שהחייל נורה הוא נקט משנה זהירות, עת כיוון את כלי הנשק לעבר רגליו של המערער, לבל יפגע האחרון קשה יותר.

 

11.      על רקע האמור ניתן לאמץ את המסקנה שאליה הגיע בית-משפט קמא, שלפיה בהתנהגות המערער או בהנחיות שניתנו על-ידי המשיבה ורשויות הצבא, לא נפל פגם כלשהו בכל הנוגע לביצוע נוהל מעצר חשוד. לפיכך בדין נדחתה תביעת המערער, זאת אף מבלי להזדקק לשאלה אם האירוע מהווה "פעולה מלחמתית", לעניין סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה).

 

           מן הטעם האמור, דין ערעורו של המערער - בכל הנוגע לדחיית התובענה שהגיש - להידחות.

 

12.      נותר לבחון עוד את נושא התובענה שכנגד: הן בנוגע לערעור מצד המערער באשר לעצם קבלתה ולשיעור הפיצויים הכלול בה והן בנוגע לערעור שכנגד מצד המשיבה, על-כך שלא כל סכומי התביעה אושרו בפסק הדין.

 

           בפסק הדין נקבע, כי המערער ביצע כלפי החייל עוולות תקיפה ורשלנות, לפי סעיפים 23(א) ו-35 לפקודת הנזיקין. בנסיבות אלו בחן בית-המשפט את סכומי הפיצויים שהחייל היה זכאי לקבל מן המערער, לו הוגשה על-ידו תביעה והוא לא היה בוחר בהגשת תביעה כלפי קצין התגמולים, בהתאם לחוק הנכים תגמולים ושיקום. חשיבותו של סכום הפיצויים הרעיוני היא בכך, שהמשיבה אינה זכאית לשיפוי בשיעור העולה על סכום הנזק שהמערער גרם לחייל, זאת לנוכח הוראת סעיף 36(א)(2) לחוק הנכים הקובעת לאמור: "שולמו לו (לחייל - מ' ג') הענקה או תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים".

 

13.      בהקשר לנושא התובענה שכנגד מצד המשיבה, עולות בערעור שלפנינו טענות אחדות מטעם המערער, זאת הן באשר לשיעור הנכות הרפואית שנקבעה והן באשר להשלכותיה התפקודיות ולגריעה מכושר ההשתכרות. עוד טען המערער לאשם תורם מצד החייל, אשם שלדעתו יש בו כדי להפחית באופן משמעותי את סכום הפיצויים.

 

           כפי שפורט קודם לכן, במהלך הדיון העלנו מיוזמתנו שתי נקודות המתייחסות למעשה לתביעה שכנגד שהוגשה על-ידי המשיבה, ואשר עניינן הוא זכותה של המדינה לתבוע שיפוי מאדם המזיק לחייל במהלך אירוע הנכנס אל גדר "פעולה מלחמתית" וזכות השיפוי שיש למדינה מכוח חוק הנכים, באשר לאירועים אשר התרחשו מחוץ לתחומי המדינה.

 

14.      באי-כוח הצדדים סיכמו בנוגע לשאלות שהועלו על-ידינו כמפורט לעיל. לאחר לבטים הגעתי לבסוף לידי מסקנה, כי אין להכריע את הדין בין הצדדים על-פי אחת מהשאלות האמורות, זאת לא רק מכיוון שהנושא הועלה אך ורק בשלב הערעור וביוזמת בית-המשפט, אלא גם מהטעמים שיפורטו להלן.

 

15.      כזכור, בית-משפט קמא הגיע למסקנה שבענייננו מדובר ב"פעולה מלחמתית" כהנמקה חלופית לדחיית התביעה שאותה הגיש המערער. בהתאם לממצאיו ולמסקנותיו - אשר כמפורט לעיל הם מקובלים עלינו - ניתן היה לדחות את תביעת המערער גם בלא ההנמקה החלופית. לאחר שבחנו את הנימוקים באשר לעצם קיומה של "פעולה מלחמתית" בנסיבות שלפנינו, ספק ניכר בדבר האם האירוע נכנס אל גדר המונח האמור ויצא מכלל פעולת שיטור. לעניין זה נראות לנו דווקא טענות המערער באשר לטיבם של האירועים, וממילא לא יהיה נכון לבחון את פני הדברים לזכותו בניגוד לטענותיו, כאילו מדובר באירוע המהווה פעולה מלחמתית.

 

           ואכן, בפסק הדין עמד השופט קמא על-כך, שענייננו אינו סב על מצב מובהק של "פעולה מלחמתית", ברם לדעתו חל בעניין מצב הביניים, שתחילתו ב"פעולת שיטור" גרידא והמשכו בהסלמה המגיעה עד לכדי "פעולה מלחמתית". מסקנה זו היא לדידי מרחיקת לכת, שכן החיילים המוסווים למקומיים שהו במקום לשם הגנה על תחנת המשטרה המצויה בסמוך ובמטרה לתפוס תושבים מקומיים אשר ביקשו להתנכל לה וליידות לעברה בקבוקים ואבנים. זה היה האירוע עם התושבים המקומיים, רעולי הפנים, שלא היו מצוידים בנשק חם. בפעולת נטרול, שהיא משטרתית באופייה, ניסה החייל דנן לעצור אחד מהם. או-אז התערב המערער, כאשר אף הוא לא היה מצויד בנשק חם או קר. היריות היו תוצאה של מאבק בין השניים, במסגרת פעולת המערער להפריע לכוחות הביטחון להשלים משימתם ולסייע למקומי להימלט מפני המעצר הצפוי לו. אירוע זה אינו מגיע עד לכדי פעולה מלחמתית, כמשמעותה בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה). ואכן, הפרעה מכוונת לשוטר או לחייל במילוי תפקידם המגיעה להסלמה חמורה ואף ליריות, אינה יוצאת בשל כך בלבד מגדרה של "פעולה משטרתית". זאת נזכור: הכרה בפעילות מסוימת כפעולה מלחמתית מסירה מעליה אחריות נזיקית של המדינה והחייל או השוטר הבאים מטעמה. פטור זה מוטב שיתקיים רק במקרים מיוחדים וברורים, שבהם במובהק דיני הנזיקין הרגילים אינם צריכים לחול. ודוק: גם חייל המופרע במילוי תפקידו צריך להגיב במידתיות, בסבירות ובזהירות. דיני הנזיקין מהווים, בין היתר, גורם המפקח על פעילות זו, בהתאם לתנאי הזמן והמקום (השוו: ע"א 1354/97 עכאשה נ' מ"י, פורסם בתקדין). לא כן אם האירוע החל כפעולה לוחמתית או גלש אליה.

 

           הקושי בסוגיה שלפנינו נובע מכך שההבחנה בין פעולה מלחמתית ובין פעולה שאינה כזו אינה ברורה דיה: "קו הגבול בין שני המצבים הוא לעיתים דק" (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מ"י, פ"ד נו(4) 1, 9 מול ז'). קושי זה הוא אקוטי הן לאור העובדה שמקרים רבים אשר התעוררו במהלך האינתיפאדה הם מקרים גבוליים, והן משום שאופי הפעולה יכול להשתנות במהלך התרחשותה. עם זאת, בתי המשפט הכירו בכך שפעולה אשר החלה כפעולת שיטור רגילה, כדוגמת סיור שתכליתו שמירה על הסדר הציבורי באזור, יכולה להפוך לפעולה מלחמתית. אלה, למשל, יכולים להיות פני הדברים עקב התפרעות, רגימות אבנים או ירי, המעמידים את חיילי היחידה בסכנה (שם, 8-9).

 

           בע"א 5964/92 בני עודה הנ"ל נדונו שתי תביעות נזיקיות מאוחדות, שהוגשו בעקבות פעולה של חיילי צה"ל כנגד מבוקשים באזור. במהלך פעולה זו נורו שני בני אדם, אחד מהם למוות. האירוע הנ"ל התרחש בכפר טמון שבשטחים, בשיא תקופת האינתיפאדה, עת סגירת כבישים ויידוי אבנים על כוחות הביטחון היו מעשים יומיומיים. ביום האירוע הגיע לכפר כוח מעורב של לובשי מדים ולובשי בגדים אזרחיים במטרה לעצור מבוקשים ולבצע נוהל עצירת חשוד למי שינוס מן המבנה. החיילים הבינו כי כל השוהים במבנה הם בחזקת מבוקשים חשודים, שיש לבצע לגביהם נוהל מעצר חשוד במקרה של ניסיון בריחה מצדם. כאשר שלושה מאותם שוהים הצליחו להימלט מהמבנה דלקו אחריהם החיילים, ירו ופגעו בשניים. בעקבות הירי התגודדו עשרות מתושבי הכפר סביב הכוח, יידו לעברו אבנים, שפכו שמן על הכביש והבעירו צמיגים ורק לאחר שהגיעה למקום תגבורת, חולץ הכוח בשלום. בית המשפט העליון אישר את מסקנת בית המשפט המחוזי, שלמרות חומרת האירועים אין הם מגיעים עד לכדי "פעולה מלחמתית". נפסק, כי אפיונה של פעולה המבוצעת על-ידי כוחות הביטחון כ"פעולה מלחמתית" מתמקד במהותה של הפעולה ובסיכון המיוחד שהיא מסיבה. לשם כך נדרש לבחון את נסיבות האירוע בכללותו. כדברי הנשיא א' ברק (שם, 9 מול א'):

 

 

"...במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה".

 

 

           נובע מהפסיקה שם, כי ברגיל כרוכה פעולה של מעצר חשודים בסיכונים רגילים הנחלשים על-ידי דיני הנזיקין. לא כך הוא באשר לאירוע מבצעי, בו כוח צבאי נתון בסכנה והוא נאלץ לעשות שימוש בנשקו כדי להגן על עצמו או על הביטחון באזור. גישה דומה משתקפת גם בפסקי-דין שניתנו לאחר פסק הדין בפרשת עודה, לפחות באותם מקרים שאינם כפופים לתחולתו של תיקון תשס"ב לחוק אחריות המדינה. כך, למשל, נפסק בע"א 5604/94 חמד נ' מ"י (פ"ד נח(2) 498), כי את פעילות שוטרי משמר הגבול שנועדה ללכוד מיידי אבנים ואשר במהלכה נפגע המערער מכדור גומי במהלך מרדף, יש לראות "כפעילות שיטור על סיכוניה הרגילים ולא כפעולה בעלת אופי לחימתי הכרוכה בסיכון מיוחד" (בעמ' 505 מול ד'). באופן דומה נפסק בע"א 2176/94 מ"י נ' טבנג'ה (פ"ד נז(3) 693) כי ירי של חיילי צה"ל במהלך הפגנה אלימה של רעולי פנים, שבעטיו נפגע בעינו מקומי, הוא בגדר פעולה משטרתית שאינה יוצרת סיכון מיוחד (בעמ' 700 מול ה'-ו').

 

           על רקע ההלכות האמורות נראה, כי גם האירוע דנן - חרף חומרתו ותוצאותיו - אינו מגיע לכדי מצב לוחמתי הכרוך בסיכון מיוחד, שאין ראוי כי דיני הנזיקין יחלשו עליו. הוא נותר במסגרת של פעולת שיטור, אף אם בנסיבות של ניסיון בוטה להפריע ולשבש פעולה זו.

 

16.      גם הנושא השני שהועלה על-ידנו לדיון אינו מצדיק בנסיבות העניין דנן שינוי במסקנותיו של בית-משפט קמא. אליבא דגישת המערער בסיכומיו המשלימים, חוק הנכים הוא חוק פנימי ספציפי אשר נועד להסדיר את היחסים שבין המדינה ובין חייליה. עקרונות הפרשנות הראויה מחייבים לדעתו להימנע מלהרחיב את תחולתו, באופן שיצמיח זכויות וחובות כנגד צד שלישי עקב אירוע שהתרחש במקום שבו לא חל המשפט הישראלי. לפיכך חל לטענתו דין מקום האירוע.

 

           המשיבה מצידה העלתה טענה מקדמית, שלפיה המערער מנוע מלטעון כי הדין הישראלי אינו חל על תביעת השיפוי שהגישה נגדו המשיבה, שעה שהוא עצמו ביסס את תביעתו נגדה בקשר עם אותו אירוע, על פקודת הנזיקין. לגופם של דברים היא טוענת, כי טיבה של עילת התביעה, יסודותיה ויישום כללי ברירת הדין על עובדות המקרה, מובילים למסקנה שלפיה הדין הישראלי הוא החל על תביעתה. תימוכין לעמדתה מוצאת המשיבה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 800/89 ביטון נ' קרסל (פ"ד מו(2) 651). שם נקבע, כי הוראת סעיף 7ב לחוק אחריות המדינה - המעניק פטור מאחריות בנזיקין למי שפעל בשליחותה של המדינה, מקום שזו מופטרת מאחריות לפי אחד המקרים המנויים בחוק - חלה גם על תביעה שהגיש חייל אשר נפצע בלבנון מירי שגוי של חברו, כנגד החייל היורה ומפקדיו. אליבא דהמשיבה, פסק הדין אף מקבל משנה תוקף במקרה שלפנינו, מאחר שהמדינה היא צד לתביעה, בעוד ששם סב הדיון בסכסוך בין שני צדדים "פרטיים" בלבד.

 

           אין בידי לקבל את טענתה המקדמית הגורפת של המשיבה, שלפיה המערער מושתק מלכפור בתחולת הדין הישראלי רק מעצם בחירתו לבסס את התביעה נגדה על פקודת הנזיקין. טענה דומה הועלתה ונדחתה בע"א 800/89 ביטון הנ"ל (בעמ' 654 מול ז'). בית המשפט העליון לא קיבל שם את עמדת בית המשפט המחוזי, שלפיה נוצרת בנסיבות אלו מניעות כלפי התובע. ואכן, העובדה שהלה ביסס את תביעתו על עוולה הכלולה בפקודת הנזיקין הישראלית, אינה מלמדת בהכרח שהוא גם קיבל על עצמו תחולה אקסטרא-טריטוריאלית כוללת של כל דיני מדינת ישראל. עם זאת, יש לבחון עד כמה ניתן לבסס בענייננו את תביעת השיפוי הספציפית שהוגשה על-ידי המדינה.

 

           שאלת ההחלה החוץ טריטוריאלית של חוק הנכים והדינים המשלימים לו, ויישומם בתחומי אזור יו"ש, מצריכה בחינה של הרציונאלים העומדים ביסוד חקיקה זו ותכליתה, כמו גם האפשרות העקרונית להחלתם כפונקציה של הפעלת כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. ההלכה מורה, כי עצם עובדת היות שטחי הגדה המערבית - נכון לעת מועד האירוע - נתונים למרות הדין ששרר בהם עובר לתפיסתם על-ידי כוחות צה"ל (בהתאם להוראות המנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (אזור הגדה המערבית) (מנשר מס' 2) תשכ"ז-1967), אינה מונעת את החלת המשפט הישראלי במקרים המתאימים, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי (ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פורסם בתקדין. ראו בסימן 6 לפסק הדין). החלת הדין האמורה יכולה לנבוע הן מפרשנות פנימית של החוק הישראלי הקונקרטי (במקרה שלנו חוק הנכים) והן מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, כפי תחולתם במשפט הישראלי (שם, בסימנים 6 ו-8 לפסק הדין. וראו גם: מ' קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית (תשס"ב) 20). ואכן, הכלל הוא, כי לחוקי מדינת ישראל תחולה טריטוריאלית, דהיינו: הם חלים בתחומי הריבונות של המדינה, אלא אם נקבע אחרת במפורש או מכללא בדבר החקיקה או מכוחו (ע"פ 123/83 ק.פ.א פלדות קרית ארבע בע"מ נ' מ"י, פ"ד לח(1) 813, 821 מול ד'-ה'; בש"פ 5379/02 מקסימוב נ' מ"י, פ"ד נו(5) 178, 181 מול ג') או אם הדבר נובע מכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, זאת אפילו בנסיבות שהחוק המקומי קובע תחולה בתחומי המדינה בלבד. כך נפסק, למשל, ביחס להוראת סעיף 3 לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבנין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 249 מול א'; ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45, 72 מול ה'; ע"א 702/87 מ"י נ' כהן, פ"ד מח(2) 705, 726 מול א'). כל שכן אלה הם פני הדברים, שעה שהחיקוק שותק בנוגע לתחולתו מחוץ לתחום השיפוט של המדינה בה הוא חל.

 

           ברור הדבר לדידי, כי לפי תכליתו צריך חוק הנכים לחול גם על תביעות של חיילים אשר נפגעו מחוץ לגבולות המדינה, בבחינת תחולה פרסונאלית לגבי מי שנפגע בעת ועקב השירות. מטבע הדברים, חלק מהחבלות הנגרמות לחיילים במהלך פעילות מבצעית מתרחשות מחוץ לגבולות המדינה (ע"א 800/89 ביטון הנ"ל, בעמ' 655 מול ב'-ג'). השאלה היא, האם תחולה זו חלה גם על תביעות שיפוי כלפי צד שלישי, דהיינו, כלפי המזיק. לענייננו נראה, כי אין צורך להעמיק חקר בשאלת ברירת הדין והרחבת התחולה של חוק הנכים המקומי לאירועים שהתרחשו מחוץ לגבולות המדינה וכלפי מזיקים מקומיים, זאת מהטעמים הקונקרטיים בתיק שלפנינו, כמתואר להלן:

 

           בהתאם להלכה שהובהרה גם בפרשת ינון הנ"ל, הדין החולש על התביעה הוא ברגיל דין מקום ביצוע העוולה, ובענייננו - הדין הירדני. דין זה לא הוכח בבית-משפט קמא מאחר ששני הצדדים, לרבות המערער שביסס את תביעתו על פקודת הנזיקין, לא עוררו טענה בדבר תחולתו של דין זר, אלא ניהלו את תביעותיהם ההדדיות על-פי הדין הישראלי. ככלל, כאשר מעורב בסכסוך דין זר שלא הוכח - והדין הירדני אינו יוצא דופן בעניין זה - חלה חזקת שוויון הדינים שמכוחה מוחל הדין הישראלי הרלוונטי (ע"א 434/79 גרץ פרטריבגזלשפט מיט, גרמניה נ' דג'אני, פ"ד לה(2) 351, 355 מול ד'; תב"ע (י-ם) נא/570-3 חמיס נ' ברנרד, תק-עב 95(1) 16, 18). ביסוד ההחלה של החזקה האמורה עומדת ההנחה בדבר האחידות והאוניברסאליות של מושגי צדק אלמנטרי. אחידות זו היא הנותנת, כי הוראות הדין הזר תואמות את ההסדר המקובל ברוב מדינות העולם ובכלל זה המדינה שבה מתברר הסכסוך (דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 585 מול ו'-ז'; ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' עלי, פ"ד נג(3) 247, 252 מול א'-ה').

 

           כמדומה שבענייננו אין מניעה מלהחיל את חזקת שוויון הדינים לצורך קביעת אחריותו בנזיקין של המערער כלפי החייל. אכן, הדעת נותנת, כי גם הדין הירדני מכיר באחריותו בנזיקין של פרט כלפי שוטר או חייל המבצע פעולת שיטור גרידא, בדומה לחבות הקיימת בדין הישראלי, במסגרת העוולות הרגילות החלות ביחסים שבין שני פרטים. זאת ועוד, המערער הגיש תביעה לפי דיני הנזיקין בארץ, לכן רואים אותו כמי שלכל הפחות הסכים להחלתם של דיני הנזיקין הישראליים על האירוע, זאת להבחין מהחלתם של דינים אחרים (ראו בפסק הדין ביטון הנ"ל, פ"ד מו(2) בעמ' 654-655).

 

           מן האמור נובע, כי גם מבלי להיזקק לשאלת כללי ברירת הדין, המסקנה בענייננו היא שניתן להחיל את הדין הישראלי בכל הנוגע למסכת היחסים שבין החייל הנפגע ובין המערער. אלה צריכים להיות פני הדברים גם באשר לתביעת השיפוי של המדינה, זאת הן בשל האפשרות שחזקת שוויון הדינים חלה גם באשר לעניינה והן, ובעיקר, מכיוון שתביעת השיפוי מהווה חלק בלתי נפרד מהמסגרת הכוללת של תביעת הנזיקין. בנסיבות אלו יש להקנות למיטיב את אותה זכות תביעה שהייתה עומדת לניזוק, ומכאן שיש להחיל את חוקי ההטבה למיניהם בפריפריה הכוללת של דיני הנזיקין. אם האחרונים חלים בענייננו גם בתחולה חוץ טריטוריאלית, יש להחיל זאת גם באשר לראשונים. נובע מן האמור, כי זכות המשיבה לתבוע שיפוי מאת המערער אינה נחסמת בנסיבות העניין שלפנינו. לנוכח המפורט לעיל, אין צורך כאמור להיזקק לשאלת תחולת הדין הישראלי על נסיבות המקרה, לאור העובדה שהמערער הוא תושב מדינת ישראל, ואף נמנע הצורך מלבחון את מיון הזיקות השונות המסייעות ליישום ברירת הדין במקרים מיוחדים, שבהם נדרש לסטות באופן מיוחד מכלל ברירת המחדל שלפיו חל על אירוע נזיקי דין מקום העוולה.

 

17.      עוד לא מצאנו ממש בטענות המערער, בכל הנוגע לאחוזי הנכות מנת חלקו של החייל: הן מההיבט הרפואי והן מההיבט התפקודי. עניין לנו בהכרעה על-פי דיני הנזיקין הרגילים, ועל-כן הנכות שנקבעה למערער לפי חוק הנכים אינה צריכה להכריע בנושא זה. בית המשפט בחן, כמקובל, את שאלת הנכות בהתאם לחוות-דעת של רופא מומחה שהונחה לפניו מטעם המשיבה, כאשר המערער לא ראה להגיש חוות-דעת מצדו. לנוכח זאת, לא מצאנו פגם במסקנה שלפיה אומצה עמדתו של המומחה מטעם המשיבה. אלה הם פני הדברים גם באשר לגריעה מכושר ההשתכרות, כאשר נבצר מן החייל לעבוד עבודות פיזיות, ובכללן עבודה ביטחונית הדורשת בריאות גופנית מעבר למצבו הרפואי בפועל.

           על-פי הממצאים שנקבעו בבית-משפט השלום והמקובלים עלינו כמפורט לעיל, אין גם מקום לזקוף אשם תורם כלשהו לחובתו של החייל. הלה נקט באיפוק במהלך כל האירוע ולרבות במאבקו עם המקומי שהצליח להימלט בסוף, זאת עד הרגע שהגיע המערער, דבר שחייב את החייל לשלוף את אקדחו בשל הסכנה שמולה עמד.

 

18.      הנושא האחרון שנותר נוגע לערעור שכנגד, על-כך שבית-משפט קמא לא פסק למשיבה את מלוא הסכומים שלטענתה היא שילמה לחייל. בפסק הדין חוייב המערער לשלם למשיבה את תשלומי התגמולים שעליה לשלם לחייל מכוח חוק הנכים, אולם נדחתה טענת המשיבה בכל הנוגע לתשלומים שאינם בבחינת תגמול, אלא מהווים תוספת והטבה שמשרד הביטחון משלם לחיילי צה"ל.

 

           למסקנה האמורה הגיע בית-משפט קמא על יסוד לשונו המפורשת של סעיף 36(א)(2) לחוק הנכים, המדבר על תשלום או הענקה שהמדינה עלולה להתחייב בהם "מכוח חוק זה". ואולם, המערערת שכנגד סבורה כי היא זכאית למלוא שווי ההטבה המשולמת לחייל הנכה, כל עוד סכומה אינו עולה על הסכום שבו היא עלולה להתחייב.

 

           מבלי להיכנס לשאלה העקרונית, האם בנסיבות דומות לנסיבות אלה שלפנינו זכאית המדינה לתבוע שיפוי מכוח דינים אחרים מחוק הנכים, דהיינו, מכוח החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי-גוף) או מכוח חוק דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמדומה שבענייננו כללה התביעה שכנגד מטעם המשיבה את עילת השיפוי מכוח חוק הנכים בלבד. בסעיף 9 לכתב התביעה שכנגד הוגדר חוק הנכים כ"החוק" לצורך מסמך זה. לאחר מכן הייתה ההתייחסות כולה לזכויות על-פי החוק או על-פי התקנות שמכוחו. נובע מכאן, כי כתב התביעה לא כלל זכויות מכוח עילות תביעה אחרות. די למעשה במסקנה זו כדי להצדיק את התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת. עם זאת, מקובלת עלינו גם המסקנה שבכל מקרה של אי בהירות באשר לחיוב הנתבע, רשאי היה בית המשפט להניח כי מדובר בהטבה ולא בתגמול. ואכן, מלוא המידע היה מצוי בידי המשיבה וביכולתה היה להבהיר ולפשט את נושא החיובים השונים. משמצאה לנכון לתבוע את כולם ללא הבחנה מספיקה ביניהם, עליה לשאת בתוצאה הנובעת מכך.

19.      לנוכח כל האמור, אני מציע לחבריי להרכב לדחות את שני הערעורים. בנסיבות אלו מוצע גם להימנע מליתן צו להוצאות.  

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופט י' ענבר:

 

 אני מסכים.

 

ש ו פ ט

 

 

השופטת א' אפעל-גבאי:

 

אני מסכימה.

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

הוחלט לדחות את הערעורים, כמפורט בפסק-דינו של השופט מ' גל.

 

ניתן היום, כ"ד תשרי תשס"ו (27.10.05).

 

המזכירות תשלח אל באי-כוח הצדדים העתקים של פסק-דין זה.

 

 

 

        ש ו פ ט                                 ש ו פ ט                                   ש ו פ ט ת