1

 

   

בתי המשפט

א  2314/00

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

 

 

 

כב' השופטת ברון צפורה

בפני:

 

 

 

 


 

1.  פלומבה אוראל (קטינה)

2.  פלומבה ליאורה

3.  פלומבה אלי

בעניין:

תובעים

כרמי בוסתנאי ואח'

ע"י ב"כ עוה"ד

 

 

נ  ג  ד

 

 

1.       קופ"ח כללית

2.       ד"ר טוהר מיכאל

3.       ד"ר זייתוני משה

 

נתבעים

שנהב, אלרום ואח'

ע"י ב"כ עוה"ד

 

 

פסק דין

1. מבוא:

עניינה של התובענה שבפני במקרה מצער עד מאד. התובעת 1, ילדה יפהפייה ומוכשרת, נולדה ביום 23.11.98 עם מום מולד בעיניה וכשהיא עיוורת. בכתב התביעה טענו התובעים לרשלנות של הנתבעים באי גילוי מומה של התובעת 1. הנזקים הנתבעים הם ההוצאות הדרושות כדי לקיים איכות חיים סבירה לתובעת 1, אשר אמורה להתמודד במשך חייה עם מגבלותיה, וכן ההוצאות אשר נגרמו להוריה (הם התובעים 2-3), עקב לידתה וגידולה.

 

2. הצדדים:

התובעת 1 (להלן: "אוראל"), קטינה, נולדה ביום 23.11.98 כאשר גלגלי עיניה סגורים, עיוורת לחלוטין.

 

התובעים 2 ו-3 הינם הוריה של התובעת 1 ואפוטרופסיה.

 

הנתבעת 1 (להלן: "קופת חולים") הינה קופת החולים בה הייתה חברה התובעת 2 והיא המעבידה של הנתבעים 2 ו-3.

 

הנתבע 2 (להלן: "ד"ר טוהר"), רופא נשים מומחה משנת 1988, היה הרופא אשר ביצע את בדיקת האולטרא סאונד, נשוא כתב התביעה, בתובעת 2 (להלן: "האם").

הנתבע 3 (להלן: "ד"ר זייתוני"), רופא נשים מומחה משנת 1977, הינו רופא הנשים אשר שלח את האם לבצע את בדיקת האולטרא סאונד, נשוא כתב התביעה, אצל ד"ר טוהר ואשר ערך מעקב אחר הריונה.

 

3. העובדות הצריכות לעניין:

האם פנתה לראשונה אל ד"ר זייתוני לטיפול במהלך הריונה השני, נשוא כתב תביעה זה. הריונה הראשון היה תקין ולא היו עדויות למחלות תורשתיות בתיקה הרפואי. לפיכך הוגדרה האם כאישה בהריון בסיכון נמוך.

 

ביום 22.4.98, בשבוע ה-8 להריון, ביצעה האם בדיקת אולטרא סאונד אצל ד"ר טוהר לקביעת גיל ההריון ודופק העובר (הוגשה וסומנה ת/1). הבדיקה נמצאה תקינה. ביום 28.4.98 ביצעה האם בדיקת אולטרא סאונד נוספת, הפעם אצל ד"ר זייתוני, אשר אף היא נמצאה תקינה (הוגשה וסומנה ת/2).

 

במהלך חודש יולי 1998, בשבוע ה-21 להריונה לערך, נשלחה האם על ידי ד"ר זייתוני לבצע בדיקת אולטרא סאונד לשליש השני של ההריון, אצל ד"ר טוהר. ביום 14.7.98 פנתה האם אל ד"ר טוהר על מנת שיבצע את הבדיקה (הבדיקה הוגשה וסומנה ת/3). ביום 28.7.92 חזרה האם לבדיקה חוזרת של לב העובר, בהתאם להנחית ד"ר טוהר (הבדיקה הוגשה וסומנה ת/4).

 

בדיקות אלה (ת/3 ו-ת/4)  עומדות בבסיס התובענה שבפני.

 

הנתבעים צירפו לכתב הגנתם מסמך מיום 28.7.98, הוא מועד הבדיקה החוזרת (הוגש וסומן נ/2), הנחזה להיות חתום על ידי האם, במסגרתו הצהירה האם, בין היתר, כדלהלן:

"אני יודעת ומבינה כי למרות שהצוות הרפואי והפרא-רפואי אשר יבצע בי את הבדיקה יעשה כן במיומנות וע"פי הכללים המקובלים, אין הבדיקה יכולה לגלות ו/או להדגים את כל המומים ו/או הפגמים ו/או ההפרעות ו/או הסיכונים האפשריים ולפיכך, אני מבינה כי אין הבדיקה מבטיחה באופן חד-משמעי הולדת יילוד בריא.

 

לאור האמור לעיל, הנני מצהירה, כי אין לי ולא תהיינה לי כל טענות ו/או תביעות כנגד קופת-חולים ו/או מי מטעמה ו/או כנגד הצוות הרפואי והפרא-רפואי המבצע את הבדיקה והכל כל עוד בוצעה הבדיקה במיומנות ועל פי הכללים המקובלים.

 

הובהר לי כי קיימות בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, המשוכללות מאלו אותן אני עומדת לעבור. בדיקות אלה אינן מהוות חלק מסל השירותים על פי חוק בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 ובאפשרותי לקבלן תמורת תשלום באופן פרטי."

 

הבדיקה מיום 28.7.98 נמצאה תקינה.

 

בהמשך ההריון בוצעו באם בדיקות אולטרא סאונד נוספות לשם הערכת גדילה ומשקל, כמקובל. כן עברה האם בדיקת חלבון עוברי ובדיקת מי שפיר לגילוי תסמונת דאון, אשר נמצאו תקינות.

 

ביום 23.11.98, בשבוע ה-39 להריון, נולדה אוראל בלידה ספונטנית. לאחר הלידה אובחן כי אוראל סובלת ממיקרופטלמיה (גלגל עיניים קטן) דו צדדית. ארובות העיניים נמצאו קטנות ובבדיקות עזר נמצא כי מדובר בהפרעה התפתחותית בגודל ובמבנה גלגל העין הגורם לעיוורון מלא ונכותה הרפואית הינה בשיעור של 100% לצמיתות. 

 

4. טענות הצדדים:

לטענת התובעים האם סברה כי ד"ר טוהר ביצע בה, במסגרת ביקוריה אצלו בימים 14.7.98 ו- 28.7.98, בדיקת אולטרא סאונד מורחבת. לטענתם, ד"ר זייתוני לא הסביר לתובעת כי הבדיקה תוגבל לאיברים אלו או אחרים וכי הבדיקה לא תכלול את כל האיברים שניתן לגלות בהם מומים. לטענתם, הן ד"ר טוהר והן ד"ר זייתוני לא הסבירו לאם מאומה ביחס לבדיקה ולפיכך הם הפרו חובות חקוקות הקבועות בחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה").

 

עוד טוענים התובעים, כי באי גילוי המום התרשלו הנתבעים כלפיהם וכי קופת חולים לא דאגה לוודא כי הרופאים המועסקים אצלה יסבירו לאם את מהות הבדיקה, היקפה והפגמים אותם היא יכולה לגלות.

 

בכל הנוגע לטופס מיום 28.7.98 טוענים התובעים, כי הוא מעולם לא הוצג לאם עובר לבדיקה וכי החתימה המופיעה עליו אינה שלה.

 

לטענת הנתבעים, יש לדחות את התביעה על הסף לאור האמור בטופס מיום 28.7.98, במסגרתו הצהירה האם, בין היתר, כי ידוע לה כי הבדיקה אינה יכולה לגלות את כל המומים האפשריים וכי הובהר לה כי קיימת בדיקת אולטרה סאונד משוכללת, שאותה היא יכולה לבצע באופן פרטי. זאת ועוד, האם ביצעה בדיקת אולטרא סאונד בסיסית, אשר להבדיל מבדיקת אולטרא סאונד מורחבת, לא ניתן לגלות באמצעותה מום מהסוג שעמו נולדה אוראל. לטענתם, הם מילאו את חובתם בכך שהסבירו לאם על האפשרות לבצע בדיקה משוכללת יותר לגילוי מומים, אלא שהאם לא ביצעה את הבדיקה משיקוליה. עוד טוענים הנתבעים, כי לא מתקיימים במקרה דנן יסודותיה של העילה "הולדה בעוולה" עליה מבוססת התובענה.

 

הצדדים צירפו לכתבי הטענות חוות דעת מומחים מטעמם;

 

פרופ' שלו, שנתן חוות דעת מטעם התובעים, הינו מומחה במיילדות וגניקולוגיה, מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי העמק בעפולה.

 

פרופ' מייזנר, שנתן חוות דעת מטעם הנתבעים, הינו מומחה במיילדות ובגניקולוגיה ובין היתר ניהל בין השנים 1987 עד 1995 את יחידת האולטרא סאונד בחטיבת הנשים בבית החולים סורוקה. החל מ- 1995 הוא מנהל את יחידת האולטרא סאונד במחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי רבין.

 

כן צירפו הצדדים חוות דעת בתחום השיקום וחוות דעת אקטוארית מטעם הנתבעים.

 

5. דיון והכרעה:

עילת התביעה:

אין מחלוקת כי המום ממנו סובלת אוראל הינו מום מולד, אשר הנתבעים אינם אחראים לעצם היווצרותו. הטענה כלפי הנתבעים היא לעצם אי גילוי המום. ובמילותיה של כב' השופטת מ' בן פורת בע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ואח' נ' שאול כץ ואח', פ"ד מ(2) 85 (להלן: "עניין זייצוב"):

"אחזור ואבהיר, כי הקטין יכול היה להיוולד אך ורק במומו או לא להיוולד כלל. לא הייתה כל אפשרות רפואית לסייע לו להיוולד שלם ובריא, היינו ללא אותה מחלה תורשתית. את הטענה המושמעת בשמו של הקטין כלפי הרופאה והמוסד.. ניתן איפוא לנסח כטענה:ומדוע גרמתם ברשלנותכם (הישירה והשלוחית) שאהיה קיים".

 

(שם, בעמ' 90).

ההלכה שנפסקה ב"עניין זייצוב" הינה, כי כאשר רשלנות רפואית גרמה להולדת ילד הסובל ממום פיסי, נפשי או אחר, כאשר אלמלא ההתרשלות לא היה הילד נולד כלל, הרי שהן להורים והן לקטין עומדת עילת תביעה כנגד המוסד הרפואי והרופא המטפל. עילת התביעה של ההורים (wrongful birth) היא בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום (הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות וכו'). עילת התביעה של הילד (wrongful life) היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שיאלץ לחיות במומיו, המתבטא בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.

 

בקרב שופטי בית המשפט העליון ב"עניין זייצוב" לא היתה תמימות דעים באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות;

 

כב' השופטת בן פורת מכירה בקיומה של עילת תביעה רק במקרים בהם הנזק הוא כה גדול, עד שניתן לקבוע כי טוב מותו של הילוד מחייו, ובלשונה:

"ולאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של 'האדם הסביר' – מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין".

 

(שם, בעמ' 96).

 

ובהמשך:

לקטין הפגום במקצת לא תהא, לדעתי, עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה, כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים... הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס, לפי השקפתי, שנגרם לו נזק בר-פיצוי מחמת הרשלנות, שהרי בעטיה (כאמור) הוא זכה בחיים."

 

(שם, בעמ' 104).

 

לעומתה גרס כב' הנשיא ברק (כתוארו היום), כי בכל מקרה בו תוכח רשלנות, תוכר עילת הקטין, ללא קשר לנדירות הפגם או הנזק (שם, בעמ' 117).

 

כב' השופט ש' לוין צירף דעתו לדעת כב' הנשיא ברק (שם, בעמ' 124), ואילו השופט ד' לוין נקט בעמדתה של כב' השופטת בן פורת (שם, בעמ' 127).

 

כב' השופט גולדברג, בדעת מיעוט, פסק, כי בית-משפט אינו יכול להכיר בעילת קטין נגד רופא, שעקב התרשלותו נולד בעל מום, כאשר ללא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל (שם, בעמ' 131).

           בע"א 913/91 שרית אזולאי נ' מדינת ישראל, תק-על 92(1) 241, בעמ' 243, הבהיר בית-המשפט העליון, כי לאור הלכת זייצוב בית המשפט אינו רשאי לדחות תביעה של קטין בעילה של הולדה בעוולה, אלא שעליו להחליט האם הוא מאמץ את עמדת כב' השופטים א' ברק וש' לוין, או שמא מאמץ הוא את דעתם של כב' השופטים בן-פורת וד' לוין.

 

לסוגיה כבדת משקל זו אשוב במידה ואמצא כי אכן הייתה כאן רשלנות.

 

יסודותיה של עוולת הרשלנות:

יסודותיה של עוולת הרשלנות הינם חובת זהירות כלפי הניזוק, הפרת החובה וקשר סיבתי בין ההפרה לנזק (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113, בעמ' 122).ב

 

מבחינים בין חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית. שתי החובות נמדדות על-פי מבחן הצפיות, כאשר בית המשפט מפעיל שיקולים של סבירות בנסיבות כל מקרה ומקרה ("האדם הסביר").ו

 

אשר לחובת הזהירות המושגית, השאלה היא האם ניתן לקבוע כי סוג המזיקים שהנתבע שייך אליהם, צריך לצפות נזק, מהסוג שארע לסוג הניזוקים שהתובע משתייך אליהם. תשובה לשאלה זו מביאה בחשבון שיקולי מדיניות רחבים של טובת הציבור.

 

נ

חובת הזהירות המושגית של רופאים כלפי מטופלים, הנוטים ליתן בהם אמון רב, הוכרה בפסיקה ענפה (ראו דברי כב' הנשיא א' ברק בע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול ואח', פ"ד נ (3) 784, עמ' 789).

 

לפיכך, עיקר הדיון במקרה דנן יתרכז בקיומה של חובת זהירות קונקרטית והפרתה.

 

"הדבר מדבר בעד עצמו":

בסעיף 10 לכתב התביעה טוענים התובעים לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעדו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח- 1968 (להלן: "הפקודה").

 

שלושה הם יסודותיו של סעיף 41; האחד, כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק. השני, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. השלישי, כי נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. חובת השכנוע, כי מתקיימים שלושת היסודות היא על התובע, על-פי מאזן ההסתברות. הבחינה, אם אמנם יצא התובע ידי חובת השכנוע, נעשית על-פי מצב הראיות בסופו של המשפט, תוך התחשבות במשקל עדויות התביעה מחד ובראיות הנגדיות של הנתבע מאידך (ראה ע"א 789/89 סמדר עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, וכן ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות פ"ד מב(1) 153, להלן: "עניין נעים").

 

במקרה דנן, אפילו התקיימו שני התנאים הראשונים, הרי אין זה ברור, כי עצם אי גילוי המום ממנו סובלת אוראל מתיישב יותר עם רשלנות הנתבעים מאשר עם נקיטת זהירות סבירה.

 

דובר באם אשר הריונה הוגדר כהריון בסיכון נמוך ולפיכך, על פניו, היה על הנתבעים להפנותה לביצוע בדיקת אולטרא סאונד בסיסית.

 

כדי לסתור את קיומו של התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 לפקודה, טוב יעשה הנתבע אם יצביע על אפשרויות שונות אחרות לקרות התאונה (ראה ב"עניין נעים" בעמ' 160 ב-ד).  הנתבעים הצביעו על האפשרות, כי הנזק אירע על ידי האם עצמה, אשר בחרה שלא לבצע בדיקת אולטרא סאונד מורחבת על חשבונה, ובכך יצאו הנתבעים כדי חובתם להצביע על "אפשרות אחרת". לפיכך, לא הוכיחו התובעים את שלושת התנאים המצטברים, שנקבעו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, ועל כן לא הועבר נטל ההוכחה על הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו.

 

משמעות דחית הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" הינה אחת: נטל השכנוע כי הנתבעים התרשלו במקרה דנן היה ונותר על כתפי התובעים.

 

נזק ראייתי:

לא הוכח כי הנתבעים התרשלו בעריכת רישומים רפואיים מסודרים ומעודכנים בעניינה של האם. מעיון בתיק המוצגים עולה, כי תיקיה הרפואיים של האם בקופת חולים ואצל ד"ר זייתוני, תוצאות הבדיקות השונות שעברה האם ומסמכי בית החולים "מאיר" יוצרים תמונה מפורטת של מהלך ההריון, הבדיקות והלידה.

בדיקת האולטרא סאונד:

אין מחלוקת בין המומחים הרפואיים מטעם הצדדים- פרופ' שלו מטעם התובעים ופרופ' מייזנר מטעם הנתבעים- כי קיימות שתי בדיקות אולטרא סאונד אותן מבצעים במהלך ההריון. האחת- בדיקת אולטרא סאונד בסיסית, כפי שהוגדרה ע"י משרד הבריאות ואומצה ע"י קופות החולים, במסגרתה נבדקים בטרימסטר השני להריון מספר פרמטרים מוגדרים, בהם מבנה המוח, עמוד שדרה, נוכחות 4 מדורי לב, קיבה, כליות, כיס שתן ומוצא חבל הטבור (להלן: "הבדיקה הבסיסית"). יעוד הבדיקה הבסיסית הינו לשיפור המעקב בהריון כולל בדיקה אנטומית לזיהוי מומים גדולים בעובר באותם איברים שהוזכרו. השניה- בדיקת אולטרא סאונד מורחבת במסגרתה נסקרים פרמטרים נוספים של העובר (להלן: "הבדיקה המורחבת").

 

סמוך ללידתה של אוראל, השיטה הנהוגה בארץ היתה, כי נשים בהריון תקין הופנו לעריכת הבדיקה הבסיסית ואילו לבדיקה מורחבת הופנו נשים בהריון עם סיכון גבוה למום, או כאשר קיימת אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר.

 

מיקרופטלמיה דו צדדית:

המום ממנו סובלת אוראל הנו מום מולד המאופיין על ידי ירידה בגודל של גלגל וארובת העין והינו בדרך כלל קשור במומים או תסמונות אחרות. המום יכול להיות חד או דו צדדי והינו אחראי במידה קטנה על חלק ממקרי העיוורון המולדים. 

 

אין מחלוקת בין המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, כי במסגרת הבדיקה הבסיסית לא ניתן לגלות את המום, שכן במסגרת בדיקה זו אין חובה לצפות בפני העובר.

 

ביחס לאפשרות גילוי המום במסגרת הבדיקה המורחבת קובע פרופ' שלו, המומחה מטעם התובעים, כדלהלן:

"הפרעה כזאת ניתנת היום לאבחנה ישירה בחלק קטן של המקרים. אולם, האבחנה פשוטה יותר לרופא המיומן שכן בעקבות חוסר התפתחות גלגל העין גם ארובות העינים אינן גדלות...

בבדיקה מכוונת המבוצעת על ידי בודק מיומן הסיכוי לגילוי המום גם אם אינו 100% הרי הסבירות שיוחמץ הנה נמוכה ועשויה להיות קשורה בבעיה טכנית בהדגמת הארובות או בתזמון הנזק אשר גרם להפרעה. בגלל הנפיצות הנמוכה של המום (7.5 ל10000) אין נתונים בספרות על אחוז הגילוי בבדיקה המכוונת."

...

מום כמו זה אשר ממנו סבל אוראל (כך במקור-צ.ב) ניתן היה לגילוי בשנת 1985 ובוודאי בשנת 1998. אין מכך להסיק כי מום זה יתגלה בכל מקרה."

 

 (ראה עמ' 10 לחוות דעתו).

 

גם פרופ' מייזנר, המומחה מטעם הנתבעים, קובע במסגרת חוות דעתו, כי אם הייתה מבוצעת בדיקה מורחבת יתכן והמום היה מתגלה.

 

הנה כי כן, השאלה העומדת לדיון בפני הינה מהות הבדיקה אשר אליה הופנתה האם, שכן אם הייתה זו בדיקה בסיסית ברור כי לא ניתן היה לגלות את הפגם האמור.

 

הבדיקה אליה הופנתה האם:

אין חולק כי בפועל ביצע ד"ר טוהר באם בדיקה בסיסית.

לטענת התובעים, האם הופנתה על ידי ד"ר זייתוני לבדיקה מורחבת. לטענה זו הם מוצאים תימוכין במונחים בהם השתמש ד"ר זייתוני, באי הגשת טופס ההפנייה ובהסבר שניתן לאם.

 

בראשית הדברים אציין, כי בחוות הדעת של פרופ' שלו, מטעם התובעים, אין כל קביעה מפורשת לפיה ד"ר זייתוני הפנה את האם לבדיקה מורחבת. כל שקובע פרופ' שלו הוא כדלהלן:

"איני יודע מה הבינה גב' פלומבה, אך ברור לי כי הבדיקה אשר בוצעה היתה אמנם רחבה מהבדיקה הבסיסית אולם בוודאי שלא היתה בדיקה מכוונת לשלילת מומים"

 

(ראה עמ' 11-10 לחוות דעתו).

 

פרופ' שלו העיד בעניין זה, כדלהלן:

"ש. ..כלומר אתה יצאת בחוות הדעת שלך מתוך הנחה שהבדיקה שבוצעה כאן הייתה בדיקה מכוונת?

ת. אני השארתי לבית המשפט את ההחלטה הסופית, אני לא שופט, אני מהניירות שהיו ביד, ולכן גם כתבתי, תקראי טוב את חוות הדעת, כתבתי שבית המשפט צריך להחליט כי יש פה עניין חוזי, אני מהניירות שאני ראיתי הרופא ששלח את האשה התכוון לסקירה מכוונת."

 

(ראה חקירתו מיום 10.9.03 בעמ' 6)

 

ובהמשך:

"ת. הרושם שלי היה, תני לי לסיים אולי אז תביני מה אני מתכוון כי זה כתוב, שאולי יכולה (כך במקור-צ.ב) להיות שהוא התכוון לסריקה ולכן השארתי את זה לא כמשהו ברור

ש. אה, שאולי יכולה להיות שהוא התכוון, הבנתי,

ת. תקראי את חוות הדעת, אני חשבתי שמה שהנקודות מעלות סימני שאלה האם לא מדובר באמת, מאחר ולא דברתי עם הרופא, לא חקרתי אותו, אני מעריך את יושרו ואמרתי בית המשפט צריך לקבוע על סמך העובדות אם היא נשלחה לבדיקה שגרתית או כמו שכתוב סריקת מערכות".

 

(שם, בעמ' 11).

 

במהלך חקירתו הנגדית, העיד פרופ' שלו כי מה שעורר אצלו סימני שאלה הוא ביצוע בדיקת הלב פעמיים וביצוע בדיקת מי שפיר לגילוי תסמונת דאון:

"..מה שמפריע לי זה שני דברים...מאחר ואני ראיתי 2 בדיקות לב וראיתי רופא ששולח וכותב סקירה ואופציות ושלח לדיקור מי שפיר לתסמונת דאון, וסיכון של 1:485 כשהסיכון של 1:400 זה אינדיקציה לדיקור של מי שפיר, כלומר יש פה מקרה גבולי."

 

(שם, בעמ' 13).

 

אל דברים אלה אשוב בהמשך.

 

 

המונחים בהם השתמש ד"ר זייתוני

התובעים טוענים כי המונחים בהם השתמש ד"ר זייתוני ברישומים שנערכו על ידו בתיקה של האם מצביעים על הפנייתה לבדיקה מורחבת והם מסתמכים על המילים "לסקירה" שבת/7(רישום מיום 22.6.98 המפנה את האם לביצוע סקירה) "לסקירת מערכות" שבת/5 (תיקה הרפואי של האם) ול"סריקת מומים" שבת/2 (כרטיס מעקב ההריון של האם).

 

ד"ר זייתוני הצהיר כי הפנה את האם לבדיקה הבסיסית:

"אני ביצעתי את המעקב ההריוני של גב' פלומבה ליאורה. במסגרת המעקב ההריוני, בשבוע ה- 20 להריונה של גב' פלומבה הפנתי אותה לסקירת מערכות בסיסית".

 

(ראה סעיף 3 לתצהירו).

 

על דברים אלה חזר בחקירתו הנגדית, במסגרתה עשה שימוש במונח "סקירת מערכות בסיסית" בהתייחסו לבדיקה הבסיסית.

 

ד"ר זייתוני נשאל ע"י ב"כ התובעים כדלהלן:

           "ש. כשאתה אומר סקירת מערכות, למה אתה מתכוון?

ת.סקירת מערכות, אני מתכוון לסקירת מערכות באופן כללי, אני בד"כ מפנה אותה בהתאם להנחיות הקופה, משרד הבריאות וכו' לסקירת מערכות בסיסית."

 

(ראה חקירתו מיום 17.9.03 בעמ' 137).

גם ד"ר טוהר השתמש לעתים, במסגרת חקירתו הנגדית, במונחים "סקירת מערכות" ו"סקירה" בהתייחסו לבדיקה הבסיסית (ראה לדוגמה עמ' 124, 123 לפרוטוקול מיום 17.9.03).

 

פרופ' שלו, המומחה מטעם התובעים, העיד ביחס לשימוש במונחים השונים כדלהלן:

"אני לא מכיר את המונח סקירה בסיסית, יש בדיקת אולטרא סאונד בסיסית. סקירה, כשמדברים על סקירה, מדובר, לטעמי מדובר על בדיקת אולטרא סאונד שהיא מכוונת ורחבה."

 

(ראה חקירתו מיום 10.9.03 בעמ' 3).

 

יחד עם זאת, מעיון בחוות דעתו עולה, כי גם הוא עושה שימוש במונח "סקירה" בשעה שהוא דן בבדיקה הבסיסית, כדלהלן:

"הבדיקה מומלצת לביצוע בין השבועות 22-19 להריון. מלבד המדדים הבסיסיים נעשית סקירה אנטומית של חדרי המח, עמוד השדרה, מבט ארבעת מדורי הלב, קיבה, כליות וכיס שתן ודופן הבטן באזור השרשת השורר... מדובר בדרישה מינימלית של הסקירה ויש הגיון בפתרון זה שכן הוא מבוצע בהריונות בסיכון נמוך למומים" (ההדגשות שלי-צ.ב).

 

(ראה בעמ' 6 לחוות דעתו).

 

פרופ' מייזנר, המומחה מטעם הנתבעים, אשר הינו, בין היתר, יועץ בקביעת מדיניות אולטרא סאונד במיילדות ובגניקולוגיה מטעם משרד הבריאות וקופת חולים כללית, העיד, כי אין כל חשיבות למינוח כזה או אחר וכי המינוח אינו משפיע על מהות הבדיקה וכי המונח "סקירת מערכות" אינו שם רפואי אלא זהו שם שהוטבע על ידי הציבור, ובמילותיו:

"כי כתבתי איזה מילה, אז את רוצה להיתפס למילה, אז אני מסביר את זה עכשיו, כדי שניישר קו. זה לא משנה אם כתבתי נבדק או נסרק או נסקר או נצפה או נראה, או אני לא יודע מה, הכוונה היא שכאשר מסתכלים באולטרא סאונד על איבר מסויים, צריך לראות שהוא נראה כפי שהוא צריך להיראות באולטרה סאונד כמו שכולנו מכירים. אם השתמשתי נסקר או נבדק או נצפה, זה היינו הך".

 

(ראה חקירתו מיום 24.9.03 בעמ' 195).

 

ובהמשך:

           "ת. הכוונה היא אותו דבר, נבדקים ונסקרים היינו הך.

ש. זה נכון שבפרקטיקה הרפואית כשמשתמשים במילה סקירה ולא סריקה, כי סריקה זה גם לזה וגם לזה, אבל כשמשתמשים במונח

ת. מאיפה המצאת את זה?

ש. סליחה, רגע תן לי להשלים. כשמשתמשים במילה סקירה, המילה סקירה אופיינית לבדיקת אולטרא סאונד מורחבת.

ת. התשובה היא, לא נכון. התשובה היא, סקירת מערכות זה שם שניתן ע"י אוכלוסיית אנשים במדינת ישראל לבדיקת אולטרא סאונד שבה מחפשים מומים בעובר, נקודה. באנגלית אפילו אין מינוח כזה, השם הזה זה לא שם רפואי, את לא תמצאי בספר רפואה את המילה סקירת מערכות, תראי לי איפה זה כתוב, כי זה שם שהוטבע או נקבע ע"י הציבור או ע"י אוכלוסיית הרופאים, או ע"י אוכלוסיית האחיות, אני לא יודע מי וסקירה וסירקה (כך במקור-צ.ב) זה היינו הך, הכוונה היא לבדיקת אולטרא סאונד שנעשית בחודש החמישי להריון, או הבדיקה המוגדרת או הסקירה או הסריקה, תקראי לזה איך שאת רוצה, בשבוע 15, מה זה משנה, הכוונה היא אותה כוונה, לעשות בדיקה שבה רואים את האברים. אם הציבור קורא לזה סקירה, תמיד שואלות אותי נשים שבאות, הן שואלות אותי תגיד לי, עשית לי סקירה או סריקה, למה ככה וככה, אני אומר זה אותו הדבר, השאלה מי קורא לזה איך, אחד יקרא לזה סקירה, אחד יקרא לזה סריקה, זה לא משנה, השאלה היא מה אתה צריך לראות וזה דבר מאד ברור א', ב' ג', ד', ה' איברים אתה צריך לראות, את אלה אתה בודק, תקרא להם צפיתי בהם, ראיתי אותם, זה לא משנה."

 

(ראה חקירתו מיום 24.9.03 בעמ' 196).

 

דברים אלה מקובלים עלי.

 

 מצאתי חיזוק לאמור בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות (הוגש וסומן ת/9), שעניינו הנחיות לביצוע הבדיקה הבסיסית, אשר אף במסגרתו נעשה שימוש במונח "סקירה", כאשר ברור כי המדובר בבדיקה הבסיסית. כך, בסעיף 3(ב) לחוזר מיום 8.6.93, המתייחס לבדיקה הבסיסית, נאמר, כי נעשית "סקירה אנטומית". גם בחוזר מיום 24.5.95 נעשה שימוש במונח "סקירת מערכות" כשהכוונה היא לבדיקה הבסיסית.

 

הנה כי כן, המונחים בהם השתמש ד"ר זייתוני ברישומים שנערכו על ידו בתיקה של האם אינם מצביעים, בהכרח, על כך שהאם הופנתה לבדיקה מורחבת.

 

טופס ההפנייה

התובעים טוענים כי טופס ההפנייה לביצוע הבדיקה לא הוגש על ידי הנתבעים וכי הימנעות מהבאת ראיה פועלת לחבותו של מי שנמנע מהבאתה. טענה זו נטענה, לראשונה, במסגרת חקירתם הנגדית של הנתבעים וב"כ הנתבעים התנגדה לה בהיותה בגדר הרחבת חזית.

 

גם לגופם של דברים, לא מצאתי בטענה זו ממש;

 

באשר להימצאותה של ההפנייה, העיד ד"ר זייתוני כדלהלן:

           "ש. אתה מסרת לה טופס הפניה לביצוע סקירה?

ת. לא זכור לי, אבל בד"כ מוסר. בד"כ מגיעים לביצוע בקירה (צריך להיות: סקירה-צ.ב) עם הפניה, לא יכולה גב' להגיד לרופא שהיא באה לעשות, אם עושים במסגרת קופ"ח, הרופא מבקש את ההפנייה.

ש. ואיפה ההפניה?

ת. אני נותן לאישה, אני בד"כ לא משאיר עותקים של ההפניה אצלי.

ש. והיא לוקחת את ההפניה למכון,

ת. למכון, לקופ"ח, קובעים לה את התור בהתאם להפניה.

ש. ומה עושים עם ההפניה, מחזירים לך?

ת. לא. ההפניה זה לא בשבילי.

ש. מה הם עושים אתה?

ת. או שמתייקים או שאין לזה שום ערך רפואי בכלל.

ש. אם אתה מפנה לבדיקה X, איך הבודק יוכל לדעת מה הוא אמור לבצע?

ת. תראי, מה עושים אתה אני לא יודע. מה עשו אתה אין לי מושג, אני יודע שקרוב לוודאי היא הלכה לעשות את זה עם הפניה. איפה היא כרגע, אין לי מושג.

ש. למה בתיק שלך לא רשום שאתה מסרת לה הפניה?

ת. אני רשמתי ששלחתי אותה לסקירה, זה בטח לא בע"פ.

ש: כשאתה מוציא הפניה אתה רושם את זה ד"ר זיתוני.

ת. כן, כאשר זה ממוחשב, כשזה במחשוב באמת יוצאת ההפניה, אבל כנראה שאני הוצאתי את ההפניה מהקטע של קופ"ח איפה שהיינו רושמים ידנית ולפעמים זה בעיות גדולות לחפש נייר קופי, עכשיו כשזה ממוחשב הדברים האלה הולכים הרבה יותר טוב, אז אני נתתי לה כנראה איזושהי הפניה ללא העתק."

 

(ראה חקירתו מיום 17.9.03 עמ' 150 –149).

 

גם ד"ר טוהר העיד כי לא שומרים על ההפנייה (ראה חקירתו הנגדית מיום 17.9.03 עמ' 112-111).

 

אני מקבלת הסבר זה של הנתבעים באשר לאי שמירת ההפנייה.

 

במצב דברים זה, אינני יכולה לקבוע כי ההפניה נמצאת ברשות הנתבעים ועל כן לא ניתן לומר כי אי הגשתה משמעותה הימנעות מהבאת ראיה, על כל המשתמע מכך.

 

ההסבר שניתן לאם

התובעים טוענים כי לאם ניתן הסבר על ביצוע סקירה המקיפה את כל המערכות בגוף. מכאן הם מסיקים כי האם נשלחה לבדיקה המורחבת ולא לבדיקה הבסיסית.

 

האם הצהירה לגבי מהות הבדיקה אשר בוצעה בה, כדלהלן:

"במהלך חודש 7/98, כאשר הייתי בשבוע 21 להריוני עם אוראל, נשלחתי על ידי הנתבע  3, ד"ר זייתוני, אשר היה הרופא המטפל שלי במהלך הריוני זה, לבצע סקירת מערכות. הנתבע 3 הסביר לי כי הסקירה נועדה לאתר את כל המומים הניתנים לאיתור בעובר. הנתבע 3 לא הסביר לי כי הבדיקה תוגבל לאיברים אלו או אחרים וכי הסקירה לא תכלול את כל האיברים שבגוף העובר שניתן לגלות מומים בהם..."

 

(ראה סעיף 3 לתצהירה).

 

במסגרת חקירתה הנגדית, העידה האם כי ד"ר זייתוני לא נתן לה כל הסבר:

"ש. האם את זוכרת גם, תראי, אומר ד"ר זייתוני כשבביקור שלך כשהיית אצלו, לפני בדיקת השפיר, הוא הסביר לך שסקירת מערכות בסיסית, היא בודקת מערכות בסיסיות ושהיא לא מגלה שרק אם יש ממצא חשוד.

ת. הוא לא הסביר שום דבר".

 

(ראה חקירתה מיום 15.9.03 בעמ' 63).

 

בהמשך חקירתה, נשמעה האם פחות נחרצת לעניין ההסבר שקיבלה מד"ר זייתוני:

           "ש. האם את זוכרת שהוא השתמש במילים תמונה כללית?

           ת. כן.

           ש. או מסגרת כללית?

           ת. מסגרת כללית.

ש. מסגרת כללית? כן?

ת. כן. מסגרת כללית. אז מסגרת, תמונה

ש. המילים שאת כותבת כאן בתצהיר שהוא אמר שהבדיקה נועדה לאתר את כל המומים, זה אמירה שלך, זה לא מה שהוא אמר. הוא לא אמר לך שהבדיקה נועדה לגלות את כל המומים, נכון?

ת. ייתן לי תמונה, מסגרת, את הכל.

ש. ייתן לך תמונה?

ת. כן.

ש. אבל את זוכרת שאת קיבלת ממנו כן הסבר מה הבדיקה כוללת?

ת. בטח, כי הוא אמר לי שאני אלך לעשות את האולטראסאונד ונראה התוצאה של החלבון עוברי" (ההדגשות שלי- צ.ב).

 

(שם, עמ' 65-64).

 

מנגד, הצהיר ד"ר זייתוני כי שלח את האם לבדיקה הבסיסית בלבד.      

לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים וניתנה לי האפשרות להתרשם ממהימנותם, אני נוטה לקבל את גרסתו של ד"ר זייתוני, באשר להפניית האם לבדיקה הבסיסית. התרשמתי כי תשובותיו של ד"ר זייתוני הינן גלויות ומדוייקות. המדובר באירועים אשר התרחשו לפני זמן לא מבוטל, וד"ר זייתוני, הודה, בהגינותו, כי אינו זוכר את האם. עם זאת, גם האם, בעדותה, אישרה כי ד"ר זייתוני עשה שימוש במונח "תמונה כללית" בהתייחסו אל הבדיקה אליה נשלחה.

 

חיזוק נוסף למסקנתי זו אני מוצאת בטופס ההסבר מיום  28.7.98 (נ/2).

 

 ביחס למסמך זה הצהיר ד"ר טוהר כדלהלן:

"אינני זוכר את גב' פלומבה, אך בדרך כלל, לפני ביצוע בדיקת אולטרהסאונד אני מסביר לכל אישה הרה, שבאה לבדיקת אולטרהסאונד טרימסטר II, שבמסגרת הקופה מבצעים סקירת מערכות בסיסית ולא מורחבת ומסביר לה את ההבדל בין שתי הבדיקות, ומי שמעוניינת יכולה לבצע את הבדיקה המורחבת באופן פרטי. לפני ביצוע הבדיקה האשה מבקשת לקרוא ולחתום על דף הסבר מפורט.

 

ב- 14.7.1998 בשבוע 20 להריונה ביצעתי אצל גב' פלומבה בדיקת אולטרהסאונד בסיסית והיא חתמה על דף הסבר הרצ"ב ומסומן א'."

 

 

במסגרת חקירתו הנגדית הבהיר ד"ר טוהר, כי המסמך נחתם על ידי האם ביום 28.7.04, יום ביצוע הבדיקה החוזרת.  ביחס לבדיקה מיום 14.7.98 העיד כדלהלן:

           "ש. ..זה נכון שב- 14 ליולי לא הסברת ולא החתמת.

ת. זה לא נכון.

ש. זה נכון שב-14 ליולי אין לך דף.

           ת. את הדף אין לי, אבל זה לא אומר שהיא לא חתמה".

 

(ראה חקירתו מיום 17.9.03 בעמ' 113).

 

ובהמשך:

"ת. תראי, שוב פעם, את הגב' פלומבה אני לא זוכר, אני מדבר על איך הולך כל הסקירה. כל אישה שמגיעה לסקירה מתבקשת לחתום על המסמך הזה, שעושים סקירה בסיסית ולא סקירה מורחבת. מי שמעוניין במורחבת, זה או מושלם או פרטי. יש נשים שבכלל הן יודעות מראש כשבאים למכון הזה, זה סקירה בסיסית ולא מורחבת, הן יודעות את זה וחותמות. יש נשים ששואלות שאלות, יש נשים ששואלות מה ההבדל בין בסיסית ומורחבת ואני אישית מסביר להן מה ההבדל בין בסיסית למורחבת. גב' פלומבה אישית אני לא זוכר, לא יכול לזכור אחרי שנים, אבל זה הכלל לפני ביצוע כל סקירת מערכות בסיסית.

ש. ואם היא לא שואלת, אז אתה מוסר לה והיא חותמת.

ת. בבקשה?

ש. ואם היא לא שואלת, אז נמסר הטופס לאישה והיא חותמת.

ת. היא קוראת וחותמת".

 

(שם, בעמ' 125).

 

במסגרת חקירתה הנגדית של האם הוצג בפניה נ/1, מסמך אשר עליו חתמה בבית חולים "מאיר" לאחר הולדתה של אוראל ואשר אין חולק כי נחתם על ידה. האם מיהרה להכחיש את חתימתה על מסמך זה ורק לאחר שהובהר לה סוג המסמך אישרה את חתימתה (ראה חקירתה מיום 15.9.03 עמ' 50-51). התרשמתי כי האם ידעה כי עליה להכחיש את חתימתה על נ/2 ולכן באופן גורף ומבלי לבחון את המסמך מיהרה היא להכחיש אף את חתימתה על נ/1.

 

ביחס לנ/2 העידה האם, במסגרת חקירתה הנגדית, כי מעולם לא חתמה על המסמך וכי החתימה אינה שלה. 

 

עם כל הכבוד, אינני מקבלת גרסה זו.

 

לאור העדוית אשר שמעתי, סביר יותר להניח, כי האם אכן חתמה על המסמך. כך גם, מהשוואת חתימתה של האם המתנוססת על נ/1 עם החתימה הנחזית להיות שלה עולה, כי קיים דמיון ניכר בין שתי החתימות. המסמך צורף הן לכתב ההגנה והן לתצהירו של ד"ר טוהר. האם, כאמור, הכחישה במסגרת תצהיר עדות ראשית מטעמה, כי חתמה על המסמך. במצב דברים זה, ניתן היה לצפות מן התובעים כי יגישו חוות דעת גרפולוגית מטעמם. המנעות מהבאת ראיה מקימה לחובתו של הנמנע חזקה, לפיה דין ההמנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היא היתה פועלת לחובת הנמנע. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במסמך כה מהותי ביחס לתביעה (ראה ע.א.  55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד (4) 595).

 

לפיכך אני קובעת כי האם חתמה על טופס ההסכמה מיום 28.7.98.

 

סיכומם של דברים, אני קובעת כי האם הופנתה לביצוע בדיקה בסיסית.

 

האם הנתבעים התרשלו באי הפניית האם לבדיקה מורחבת:

לטענת התובעים, היה על ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת וזאת לאור ממצאים רפואיים מהם עולה חשד לקיומו של מום בעובר.

 

בבחינת השאלה, האם הנתבעים התרשלו, יש לבחון את הרפואה המקובלת בעת הבדיקה (ראה  ע"א 98 / 2509 תרצה גיל נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד(2) 38).

 

כאמור, סמוך ללידתה של אוראל השיטה הנהוגה בארץ היתה, כי לבדיקה מורחבת הופנו נשים בהריון בסיכון או כאשר היתה קיימת אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר.

 

פרופ' שלו העיד, כי מה שעורר אצלו סימני שאלה הוא ביצוע בדיקת הלב פעמיים וביצוע בדיקת מי שפיר לגילוי תסמונת דאון.

 

ממצא חשוד בלב:

ביום 14.7.98 בוצעה באם הבדיקה הבסיסית על ידי ד"ר טוהר (ת/3) וביום 28.7.98 בוצעה בדיקה חזרות (ת/4).

 

נשאלת השאלה, האם לאור ממצאי הבדיקה הראשונה, מיום 14.7.98, היה על ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת.

 

ד"ר טוהר הסביר כי אף שהבדיקה הראשונה היתה תקינה, הוא הזמין את האם לבדיקה חוזרת משום שלא היה בטוח כי ראה את ארבעת מדורי הלב, לאור תנוחת העובר. ביחס לשאלה האם היה צריך, במקרה זה, להפנות את האם לבדיקה מורחבת השיב ד"ר טוהר בשלילה (ראה חקירתו מיום 17.9.03 בעמ' 119-116).

 

בעניין זה אני מקבלת את הסברו של ד"ר טוהר באשר לביצוע בדיקה חוזרת, כפשוטו.

 

גם ד"ר זייתוני העיד כי הבדיקה השניה שביצע ד"ר טוהר היתה השלמת בדיקה. ד"ר זייתוני עקב אחר תוצאות הבדיקות וציין, כסיכום של שתי הבדיקות, כי הן תקינות (ראה חקירתו מיום 17.9.03 עמ' 161-157).

 

פרופ' שלו, במסגרת חוות דעתו, לא קובע כי לאור ממצאי הבדיקה הראשונה היה על ד"ר זייתוני לשלוח את האם לבדיקה מורחבת. כל שהוא טוען הוא, כי יתכן וד"ר זייתוני התכוון לשלוח את האם לבדיקה מורחבת, לאור ממצאי הבדיקות.

 

במצב דברים זה, אין לומר כי הנתבעים התרשלו באי הפניית האם  לבדיקה מורחבת. ממילא אין כל וודאות, כי בדיקה מורחבת של הלב הייתה מגלה את הפגם ממנו סובלת אוראל, אשר ניתן לאיתור באמצעות בדיקה מורחבת הבודקת את פני היילוד (להבדיל מבדיקת לבו).

 

חשד לקיום תסמונת דאון:

מת/3 עולה, כי האם עברה בדיקה של חלבון עוברי שתוצאתה היתה, כי הסיכון המשולב לתסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות הוא 1:485. לאור תוצאה זו, נפגש ד"ר זייתוני עם הוריה של אוראל ביום 1.7.98 ובמסגרת הפגישה הציע לאם לבצע בדיקת מי שפיר עם סיכון להפלה או, לחילופין, להסתמך על תוצאות סקירת מערכות בהמשך (ראה ת/8 ו- ת/5). מרישום מיום 5.7.98 (ת/5, ת/7) עולה כי האם החליטה לבצע בדיקת מי שפיר.

 

פרופ' שלו, במסגרת חוות דעתו, לא קובע כי לאור הממצאים הנ"ל היה על ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת. התייחסותו לממצאי הבדיקה נועדה להצביע על האפשרות כי בפועל התכוון ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת.

 

במסגרת חקירתו הנגדית, אישר פרופ' שלו, כי בדיקה מורחבת אינה יכולה לאשר או לשלול באופן מוחלט תסמונת דאון (ראה חקירתו מיום 10.9.03 בעמ' 30).

 

במצב דברים זה לא ניתן לומר כי היה על ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת.

 

ממילא, אין כל וודאות כי ביצוע בדיקה מורחבת לצורך שלילת תסמונת דאון היתה מביאה, בהכרח, לגילוי המום ממנו סובלת אוראל (באשר גילויו, כאמור, כרוך בהתבוננות בפני העובר).

 

 

 

חשד למום בעין לאור המום בעין ממנו סובלת אחייניתה של האם:

במסגרת שלב ההוכחות עלתה, לראשונה, ביוזמתה של האם, טענה בדבר המום הגנטי התורשתי בעינה של אחייניתה. ב"כ הנתבעים התנגד לקו חקירה זה, בהיותו בגדר הרחבת חזית.

 

במסגרת סיכומיהם, טוענים התובעים, כי לאור ההיסטוריה הגנטית של האם, היה על ד"ר זייתוני להפנות את האם לבדיקה מורחבת, שכן המדובר בהריון בסיכון.

 

טענה זו הינה בגדר הרחבת חזית ועל כן דינה להידחות.

 

למעלה מן הצורך אציין, כי הנושא הגנטי לא נזכר כלל בחוות דעתו של פרופ' שלו מטעם התובעים ולפיכך לא הוכח.

 

הדברים יפים גם ביחס לטענות בדבר חשד לאפליה (APLA) והשוני בין בדיקות האולטרא סאונד ת/1 ו- ת/2, אשר אף הן בגדר הרחבת חזית אסורה.

 

מכל האמור עולה, כי לא היו ממצאים רפואיים בעובר, אשר הצדיקו ביצוע בדיקה מורחבת באם.

 

האם מילאו הנתבעים אחר חובת הגילוי:

כאמור, קבעתי לעיל כי האם הופנתה לביצוע בדיקה בסיסית וכי הפנייה זו שיקפה רמת זהירות סבירה ולא הייתה בגדר מעשה רשלני. עם זאת, בכך לא מסתיים הדיון, שכן דווקא לאור הנחיות משרד הבריאות, לפיהן מפנים לבדיקה הבסיסית כדבר שבשגרה, מתעוררת השאלה בדבר היקף הגילוי ובדבר החובה ליידע את ההורים בדבר אפשרותם לבצע בדיקה מורחבת, על חשבונם, על מנת לאפשר להם לקבל החלטה מודעת, אם הם מעוניינים בכך או לא.

 

חוק זכויות החולה אימץ את ההלכה שנקבעה בע"א 3108/91 רייבי נ' ויגל ואח', פ"ד מז(2) 497, לפיה על רופא לגלות למטופל מידע בדבר כל הסיכונים הסבירים הנובעים מטיפול רפואי, עובר לטיפול הרפואי. עם זאת, הלכה זו נגעה להיקף הגילוי לחולה, לקראת טיפול אקטיבי במחלתו.

בע"א 434/94 שי ברמן ואח' נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4)  205, (להלן: "עניין ברמן") התעוררה השאלה, האם גישה זו חלה גם על תחום אבחון הסיכונים החבויים המצריכים בדיקות נוספות. כב' השופטת דורנר השיבה על שאלה זו בחיוב. לגישתה, קיימת חובת יידוע ההורים על אפשרות עריכת בדיקה מורחבת על חשבונם, כדלהלן:

"בענייננו, סריקת המערכות נועדה לגלות מומים בעוברים. אלא שכאמור, שלמות השלד נבדקת רק תמורת תשלום. על פני הדברים נראה כי על-אף השיעור הנמוך של קיום מומים מסוג זה בעובריהן של נשים בריאות, מטופלת סבירה נזקקת למידע על אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע כדי שתוכל להחליט אם להסתפק בבדיקה המצומצמת המוצעת לה."

 

כב' השופטת בייניש וכב' השופט ש' לוין השאירו את השאלה בצריך עיון.

 

הנה כי כן, לגבי תחום זה, לא נקבעה עדיין הלכה ושאלת המבחן הראוי להיקף הגילוי בתחום זה הושארה בצריך עיון.

 

עם זאת, בעקבות "עניין ברמן" התפתחה פרקטיקה ליידע נשים על אפשרותן לפנות לבדיקות נוספות בתשלום (ראה ת"א 687/94 ענבר דוכובנה ואח' נ' ד"ר יוסף שלו ואח', טרם פורסם).

 

על רקע הדברים האמורים, אדרש לנסיבות המקרה הקונקרטי שבפני;

בסעיף 3 לתצהירה, הצהירה האם, כי לא קיבלה כל הסבר בכתב או בעל פה לגבי הבדיקה והיקפה. באשר לידיעתה בדבר האבחנה בין הבדיקות, הצהירה האם כדלהלן:

"ידעתי כי קיימת סקירת מערכות נוספת שניתן לבצע באופן פרטי אך חשבתי כי ההבדל בין שתי סקירות המערכות, זו שבתשלום פרטי וזו אשר הנתבע 3 הפנה אותי אליה, הינה בעובדה שבבדיקה פרטית ניתן לקבל עותק קלטת של הבדיקה ותמונות העובר. לתומי חשבתי כי מהות הבדיקה והיקפה זהים והנתבע 3 לא הסביר לי אחרת."

 

מנגד, הצהיר ד"ר זייתוני כדלהלן:

          

"בהמשך מעקב ההריון בשבוע ה-20 אני מפנה כל אשה לסקירת מערכות בסיסית בהתאם להנחיות של משרד הבריאות, על חשבון הקופה. אני מסביר שסקירת מערכות בסיסית בודקת מערכות בסיסיות בלבד. אני מסביר שאם מוצאים מימצא חשוד בבדיקה הבסיסית מפנים את האשה לבדיקה מורחבת. עוד אני מסביר שניתן לבצע ישירות את הסקירה המורחבת, ומציין שהבדיקה המורחבת איננה נכללת בסל השירותים.

 

במסגרת מעקב הריון אני רואה נשים רבות כ-400 נשים בחודש כך שאינני יכול לזכור כל אשה. היות שהסבר אני נותן לכל אשה הרה קרוב לודאי נתתי הסבר זה גם לגב' פלומבה, כך שהיה ידוע לה כבר בשבוע ה-16-14 של ההריון שניתן לבצע בדיקה מורחבת שאינה נכללת בסל השירותים.

 

אין זה נכון שאמרתי שהסקירה הבסיסית יכולה לגלות את כל המומים שכן כל רופא מתחיל יודע שדבר זה אינו נכון, ולא קיימת בדיקה כזו היכולה לאתר את כל המומים והמחלות המולדים.

 

במסגרת ההסברים שאני נותן לכל אשה הרה אינני מציין דבר בנוגע לקלטת וידאו או לגבי תמונות של העובר, אלא אני מתמקד בערך הרפואי בלבד, ואינני מדבר עם הנשים על קלטות וידאו, כך שנראה לי שגב' פלומבה קיבלה המלצות ממקורות אחרים בלתי מוסמכים".

 

 

ד"ר זייתוני חזר על גרסתו בחקירתו הנגדית:

"..אני בד"כ נוהג להסביר, אני לא זוכר באמת מה אמרתי באותו רגע ואני כתבתי בתצהיר את זה, אני באמת לא יכול לדעת אבל בד"כ נוהגים להגיד שיש סקירה כזו וסקירה כזאת, כל אחד בוחר, כמו שבוחרים גם בנושא של מי שפיר או לא לעשות מי שפיר" (ההדגשות שלי-צ.ב).

 

(ראה חקירתו מיום 17.9.03 בעמ' 144).

 

 

גם ד"ר טוהר הצהיר, כי הוא בדרך כלל נוהג להסביר לכל אישה הרה, לפני ביצוע הבדיקה, כי במסגרת קופת חולים מבצעים בדיקה בסיסית ולא מורחבת וכי הוא מסביר את ההבדל שבין הבדיקות, תוך ציון העובדה כי ניתן לבצע את הבדיקה המורחבת באופן פרטי (ראה סעיף 8 לתצהירו).

 

מעדותם של ד"ר זייתוני וד"ר טוהר עולה, כי המדיניות אותה הכתיבה קופת חולים היא כי  "בדרך כלל" מיידעים נשים הרות בדבר קיומה של הבדיקה המורחבת וכי אין נוהל מוגדר לעניין תוכן ההסבר שיש ליתן בדבר הבדיקות השונות והיקפן.

 

הן ד"ר זייתוני והן ד"ר טוהר הסבירו לאם, כל אחד בתורו, כי הבדיקה אותה היא עומדת לבצע הינה בדיקה בסיסית וכי קיימת בדיקה משוכללת יותר אותה ניתן לבצע באופן פרטי.

 

מסתבר כי בכך לא היה די.

 

אני מקבלת את גירסת האם, לפיה לא הבינה לאשורה את האבחנה בין הבדיקה הבסיסית והמורחבת. שוכנעתי כי אם הייתה מודעת להבדל בין הבדיקות, היתה בוחרת לבצע את הבדיקה המורחבת על חשבונה. בפועל, האם לא ביצעה בדיקה מורחבת והדבר מעיד על קיומו של כשל בשרשרת המידע אשר נמסרה לאם.

אשר על כן יש לברר, מהו מקורו של כשל זה והאם המדיניות אותה הנהיגה קופת חולים הינה סבירה בנסיבות העניין.  

 

כידוע, בגדר חובת הזהירות המוטלת על-פי דין אין המזיק נדרש למנוע באופן מוחלט כל סיכון. כל שנדרש מן המזיק הוא לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. לאמור, עליו לפעול על-פי רמת זהירות אובייקטיבית הנקבעת על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113).

 

בגדר קביעת המדיניות המשפטית יש לשקול, בין היתר, את עלות האמצעים הנדרשים למניעת הנזק ואת האינטרס שיש לחברה בקיום הפעילות העשויה לגרום לנזק לעומת ההסתברות למימוש הנזק וכדברי כב' השופט דורנר:

"אמות המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שקלול רמת הסיכון כנגד עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר, הגורמים שיש לשקול הם: ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון"

(ע"א 3124/90 מאיר סבג נ' דוד אמסלם ואח', פ"ד מט(1) 102).

 

הנחיית קופת חולים הייתה, כי יש להחתים את הנבדקות על הטופס ההסבר (נ/2) בטרם ביצוע הבדיקה הבסיסית. מפאת חשיבות הדברים אצטט מתוכנו בשנית:

"...

הובהר לי כי קיימות בדיקות אולטראסאונד ממוקדות, המשוכללות מאלו אותן אני עומדת לעבור. בדיקות אלה אינן מהוות חלק מסל השירותים על פי חוק בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 ובאפשרותי לקבלן תמורת תשלום באופן פרטי."

 

 

כבר בשלב זה מן הראוי לציין, כי "החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'" (ראה ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 וכן, לאחרונה, ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראווי, טרם פורסם, ניתן ביום 28.6.05).

 

ביחס לטופס ההסבר הנ"ל, העיד פרופ' מייזנר כדלהלן:

"אישה שחותמת על טופס, מקבלת את טופס ההסבר, היא קוראת אותו והיא חותמת עליו. הטופס הזה נועד להחליף את ההסבר הורבלי, זה בלתי אפשרי במכון אולטרה סאונד שבו נכנסות עשרות נשים, שישב מי שלא ישב שם ויתחיל להסביר כל דבר, הוא גם לא יכול לזכור את כל הדברים שמופיעים בטופס הזה ויכול להיות שהוא ישכח משהו, לכן נותנים לאישה טופס, יודעים שהיא יודעת לקרוא ולכתוב והיא צריכה לקרוא אותו ולחתום עליו, אם היא חתמה עליו סימן שהיא קראה והבינה את מה שאמור בו" (ההדגשות שלי-צ.ב).

 

ובהמשך:

"..אני חושב שבטופס כזה צריך להופיע הסבר שמסביר לאישה שבדיקת אולטרה סאונד אינה יכולה להבטיח לה ילד בריא ושיש עוד דברים אחרים שהאולטרה סאונד אולי לא יכול לגלות אותם ושאולי יש דרכים אחרות לגלות אותם, זה מה שצריך להיות בטופס הבדיקה. אני היום מחתים גם במרפאה שלי על טופס דומה מאד, אני לא מסביר שם מה ההבדל בין בדיקה בסיסית לבדיקה מורחבת, אני לא מכיר אף מקום שמישהו כותב הסבר כזה אלא כולם כותבים מה המגבלות של הבדיקה, כי על זה אנחנו מחויבים עפ"י חוק זכויות החולה, להסביר לפציינט מה מגבלות הבדיקה" (ההדגשות שלי-צ.ב).

 

(ראה חקירתו מיום 24.9.03 עמ' 192-191).

 

עם כל הכבוד, אינני מקבלת דברים אלה.

 

אני סבורה כי קופת החולים לא נתנה לרופאים ולצוות מרפאות "טיפת חלב" הנחיות ברורות ולא הנהיגה הסדרים שעל פיהם יידעו את אותן נשים בהריון על האפשרות לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ועל ההבדל בין הבדיקות.

 

אני סבורה כי טופס ההסכמה עליה הוחתמה האם אינו ממלא אחר דרישת הגילוי וכי והיה על קופת חולים לדאוג לטופס הסבר מפורט ובהיר, תוך מתן הסבר מילולי על ידי צוות המרפאה. מתן הסבר נוסף ביום ביצוע הבדיקה הינו קריטי, שכן בין מועד הפניית האישה לביצוע בדיקה ועד למועד ביצוע הבדיקה בפועל עלול לעבור זמן מה, אשר במהלכו תתערער הבנתה וידיעתה של האישה באשר למהות הבדיקה אותה היא עומדת לעבור.

 

הדבר נכון שבעתיים לאור העובדה שלאורך שלבי ההריון קיים מגע עם גורמים נוספים מלבד הרופא המטפל ומכאן החשיבות במתן הנחיות ברורות ואכיפתן. כך גם לאור העובדה כי המדובר בבדיקה אשר תוצאותיה משליכות הן על הילוד והן על משפחתו.  

 

מסירת המידע אינה כרוכה בעלויות תקציביות נוספות ובצורך בכח אדם מקצועי נוסף. אני סבורה כי מסירת המידע יכולה להתבצע בתוך דקות ספורות.

 

אכן, ההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה יחסית, אך לגבי המקרה הפרטי והאם הספציפית, כאשר מתגלה מום בילוד, הפגיעה היא קשה, מלאה ומוחלטת ועל כן אין לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת על חשבונה, כשהדבר קיים ואפשרי, אף שאינו ניתן במסגרת השירות של קופת החולים.

 

מחובתה של קופת חולים לדאוג לנהלים, אשר יבטיחו זרימה תקינה של אינפורמציה בין הצוות הרפואי, המלווה את האישה ההרה במהלך הריונה, ובין האישה. לא די בקיומה של "פרקטיקה", לפיה מיידעים את האישה כי קיימת בדיקה מורחבת אותה ניתן לבצע בתשלום.

 

העדר הנחיות ברורות ונהלים מוגדרים באשר להיקף המידע שיש למסור למטופלת לעניין אפשרותה לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ואי מתן הסבר הולם בטרם ביצוע הבדיקה הבסיסית הינם בגדר נוהל בלתי סביר. במחדל זה יש התרשלות מצד קופת החולים.

 

אני סבורה כי בתוצאת התרשלות זו על קופת חולים לשאת לבדה וכי אין מקום במקרה זה להטיל את האחריות על ד"ר זייתוני וד"ר טוהר, אשר פעלו על פי הנהלים אותם הכתיבה היא בעצמה. תוצאה זו הינה ראויה, באשר קופת החולים נושאת באחריות הכוללת לטיפול באישה ההרה ובילוד ולה הכלים להבטיח את שיתוף הפעולה הנדרש בין הצוות הרפואי המלווה את האם לאורך הריונה. 

 

קשר סיבתי:

השאלה הבאה המתעוררת הינה שאלת הקשר הסיבתי. שאלה זו מורכבת משתי שאלות; האחת, האם הייתה האם מבצעת בדיקה מורחבת על חשבונה, אם היה נמסר לה המידע כנדרש וכראוי. השניה, האם בדיקה מורחבת הייתה מאתרת את המום.

 

לגבי השאלה הראשונה, ניתן להניח כי האם הייתה פונה לביצוע בדיקה מורחבת. במהלך ההריון היא עברה בדיקת מי שפיר, שהיא בדיקה אופציונאלית שיש בה סיכון להפלה.

 

לגבי השאלה השניה, כעולה מחוות הדעת הרפואיות אשר בפני, ההסתברות לגילוי המום בבדיקה המורחבת גדולה מאפשרות אי גילויו.

 

אני מקבלת את גרסת ההורים, העולה מתצהיריהם, לפיה אם היה נודע להם דבר קיומו של המום, היו מפסיקים את ההריון. חיזוק למסקנה זו מצאתי במסמכי האישפוז של האם בבית חולים מאיר, מהם עולה כי בתחילה רצו ההורים למסור את אוראל לאימוץ.

 

לאור האמור אני קובעת, כי במקרה דנן מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותה של קופת חולים לבין הנזק שנגרם לתובעים בהולדתה של אוראל במומה.

 

משקבעתי כי הייתה התרשלות, במקרה דנן, וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, יש לשוב אל הדיון בעילת "הולדה בעוולה";

כזכור, בקרב שופטי בית המשפט העליון ב"עניין זייצוב" לא היתה תמימות דעים באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות.

 

כצפוי, ב"כ הנתבעים מצדד בגישתה של כב' השופטת בן פורת. הוא מבקש לאבחן את המקרה בענייננו מהמקרה ב"עניין זייצוב", שם היה מדובר בילד פגוע פיזית נפשית ושכלית בעל תלות מוחלטת בזולת ללא יכולת תפקוד עצמית. ב"כ הנתבעים סבור כי במקרה דנן מומה של אוראל אינו מגיע לדרגה כה גבוהה עד אשר הוא מצדיק את הקביעה כי "טוב מותה מחייה".

 

דעתי הינה שונה. עמדתו של כב' הנשיא ברק, אשר אינה תולה את ההכרה בעילה בחומרת הנזק, היא הגישה הנראית לי.

 

כאמור, גישתו של כב' הנשיא הינה, כי עילת התביעה קיימת בכל מקרה בו נולד הילד עם מום, שכן זכותו של הקטין כי לא תהא התרשלות שתעשה את חייו לחיי בעל מום. הנזק שלו אחראי המתרשל איננו בעצם גרימת החיים, או בכך שלא מנע אותם; הנזק הוא בגרימתם של חיים במום.

כב' הנשיא ברק תיאר את יתרונות גישתו כדלהלן:

"גישתי זו מספר יתרונות לה: ראשית, היא מגבשת את האחריות של הרופא ואת הנזק שלו הוא אחראי, בלא להיזקק להשוואה בין מצב החיים לבין מצב אי החיים. אין היא מעדיפה את החיים על פני אי-חיים או אי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים.

שנית, היא נמנעת מיצירת הבחנה א-פריורי בין מקרים נדירים, שבהם תוטל אחריות על הרופא, לבין מקרים שאינם נדירים, שבהם הוא לא יישא באחריות. כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. שלישית, היא מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, שעל פיו נוהגים מימים ימימה. היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו (ראה טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 298)".

 

(שם, בעמ' 117).

 

גישה זו אומצה, בין היתר, ב"עניין עמור", בת"א (י-ם) 777/95 הדס שושני נ' פרופ' יגל, תק-מח 2002(2) 691 ובת"א (י-ם) 697/94 רחל רזון נ' הדסה ואח', תק-מח 97 (3).

 

אני סבורה, כי המקרה שבפני נכנס גם לגדר המקרים הקשים, שבגדרם הוכרה העילה גם על-פי גישתה של כב' השופטת בן פורת, ולכן אינו מחייב בחירה בין הגישות. לעניין זה חשוב להדגיש כי אין בהיותה של אוראל ילדה מקסימה וכשרונית כדי לשנות ממסקנתי זו, שכן על פי גישת כב' השופטת בן פורת חומרת המצב נבחנת במבחן אובייקטיבי. כך גם עולה מדבריו של כב' השופט ד' לוין.

 

סיכומם של דברים, קופת חולים הפרה את חובתה הבסיסית לספק לאם את המידע הדרוש לה לשם גיבוש החלטה מושכלת בנוגע לביצוע הבדיקה המורחבת על חשבונה, בנוסף על הבדיקה הבסיסית אותה ביצעה. הפרת חובה זו גרמה לנזק הכרוך בלידת אוראל במומה ועל כן היא אחראית לפצות את ההורים ואת אוראל על הנזקים הנובעים מכך.        

 

גובה הנזק:

לטענת הנתבעים, אל תביעת ההורים יש להתייחס כאל תביעת מטיבים בלבד ולפסוק להם אך ורק את ההוצאות אשר יסייעו לאוראל לחיות את חייה בנוחות, קרי פיצוי בגין עזרת צד ג' ורכישת עזרים מיוחדים, אך לא פיצוי בגין הפסד השתכרות ופיצוי בגין כאב וסבל.

 

אינני מקבלת טענה זו.

 

המדובר בעילה עצמאית אשר במסגרתה ההורים הם הניזוקים הישירים. כך גם עולה מדברי כב' הנשיא ברק (כתוארו היום) ב"עניין זייצוב", כדלהלן:

"זכות ההורים לחוד וזכות הקטין לחוד, ואין הכרה בזכות האחת מובילה בהכרח להכרה בזכות השניה. זכות ההורים אינה נגזרת מזכותו של הקטין כשם שזכות הקטין אינה נגזרת מזכות ההורים".

 

(שם, עמ' 112-111)

 

מהגישה האמורה, המתמקדת בזכות הקטין לחיות ללא מום, נגזרת גם דרך הפיצוי ההולמת, שהרי לפי גישה זו יש להביא את הניזוק למצב שבו ישווה מצבו ככל שניתן לאדם עם איכות חיים בסיסית רגילה.

 

לעניין גובה הנזק מציין כב' הנשיא ברק כדלהלן:

"יש להניח כי בעתיד תתעוררנה בעיות באשר ל'אבות הנזק' בני הפיצוי ובאשר לשיטת הערכת הנזק... די אם אומר כי עקרונית יש לנהוג על פי אמות המידה הרגילות עד כמה שהן מתאימות למצב המיוחד שבו אנו מצויים. כך, למשל, הערכת הנזק צריכה להיעשות על פי השוואת מצבו של הקטין החי במומו, לעומת המצב שבו היה נתון הקטין החי לולא מומו".

 

(שם, עמ' 121).

 

גישה זו מובילה לפסיקת פיצוי בשיעור המקובל בנזיקין לבעלי נכות דומה. גישה זו אינה מטילה על המזיק את הוצאות גידולו של הילוד בכללותן, אלא מגשרת על הפער הנגרם בשל המום בלבד.

 

נכות תפקודית וצרכים – כללי:

הנכות הרפואית של אוראל עולה לכדי 100%. כדי שנכות רפואית תבטא את הפסד הכושר להשתכר, על בית המשפט להשתכנע שהיא גם בעלת משמעות תפקודית. בעוד שהנכות הרפואית מסורה להערכתם של רופאים, הרי הנכות התפקודית היא בתחום החלטתו של ביהמ"ש ונתונה לשיקול דעתו (ראה ע"א 2160/90 רז נ' לאץ פ"ד מז(5), 170). יש לברר מהי נכותה התפקודית של אוראל על מנת לקבוע את צרכיה, כושר השתכרותה בעתיד ותפקודה בחיי היום יום.

 

מר שמעון כהן, עובד סוציאלי, אשר נתן חוות דעת בתחום השיקום מטעם התובעים, מתאר בחוות דעתו את מפגשו עם אוראל כדלהלן:

"במהלך כל הפגישה מיקדה אוראל את תשומת הלב של כולם בה, בדיבור קולח וברור, בניסיון הקלדה על אורגנית, בגרימת רעש בכלי מטבח ובמשחקים ועל ידי תביעת תשומת הלב של הנוכחים בה..."

(ראה בעמ' 5 לחוות דעתו).

 

גם גדעון הס, עובד סוציאלי, אשר נתן חוות דעת בתחום השיקום מטעם הנתבעים, התרשם עד מאד מאוראל:

"ת. ..אני ראיתי את הילדה פעמיים. פעם אחת ראיתי אותה בבית, פעם ראיתי אותה בתוכנית טלוויזיה, ואני אומר לך בצורה שאינה משתמעת לשני פנים, הילדה הזאת,

ש. בטלוויזיה?

ת. עם חיימוביץ'. כן. היא ראיינה אותה, אני התרשמתי מהילדה הזאת ואני אומר לך, הילדה הזאת בעלת ממוצע שכלי מעבר לרגיל, הילדה הזאת אינטליגנטית, הילדה הזאת תשיג את מקומה ואנחנו נשמע עוד עליה גדולות."

 

(ראה חקירתו מיום 8.12.03 בעמ' 207).

 

מר גדעון הס מציין בחוות דעתו, כי עיוורים רבים עובדים, מתפרנסים ומגשימים את עצמם. עוד ציין הוא, במסגרת חקירתו הנגדית, כי כאשר עיוור מסיים את בית הספר הוא עצמאי בתפקודו. ביחס לאוראל ציין כי היא ילדה אינטיליגנטית במיוחד.

 

מעדותיהם של האב והאם עולה, כי אוראל הינה ילדה מקסימה ומיוחדת, אינטיליגנטית ומפותחת מנטלית לגילה ובעלת כשרון מוסיקלי. אוראל נוהגת לבקר בגן ילדים רגיל פעמיים בשבוע, היא אהובה על חבריה לגן, משתתפת בחוגים (נגינה על אורגן ושחיה) ומשחקת במחשב.

 

בשל גילה הצעיר של אוראל ולאור כישוריה, אני משוכנעת כי היא תלמד לחיות עם מומה, תפתח עצמאות ותשתלב בשוק העבודה.

 

לאור האמור אני קובעת כי נכותה התפקודית של אוראל הינה בשיעור של 65%.

 

הפסד השתכרות של אוראל:

אינני מקבלת את טענת התובעים, לפיה עיוורים סובלים מאובדן מוחלט של כושר השתכרות.

 

מר גדעון הס מציין במסגרת חוות דעתו, כי עיוורים רבים משתלבים במעגל התעסוקה. הוא סוקר בחוות דעתו אפשרויות תעסוקה לעיוורים, כגון טלמרקטינג, מרכזנות, שירותי מידע וכיו"ב.

 

אין חולק בין המומחים מטעם הצדדים, כי אוראל הינה ילדה אינטיליגנטית וכשרונית ואני סבורה כי לאור נתוניה האישיים היא תשתלב במסגרת תעסוקתית ההולמת את כישוריה.

 

נקודת המוצא אשר קבועה בפסיקה לפיצוי הפסד השתכרות עתידי של קטין היא כידוע השכר הממוצע במשק (ראה ע"א 778/83 עיזבון סעידי נ' פאר, פ"ד מ(4) 628).

 

במצב רגיל, באין נתונים מספיקים להורות אחרת, מחשבים את הגריעה מכושר ההשתכרות כשווה לנכות התפקודית (ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, וההפניה שם לע"א 432/80 שושן נ' אוטוקרס חברה בע"מ (בפירוק), פ"ד לז(1) 178).

 

לא הובאו בפני ראיות שיש בהן להצדיק סטייה מכלל זה.

 

החישוב יבוצע על פי נכות תפקודית בשיעור של 65%, על פי השכר הממוצע במשק וזאת החל מגיל 21 ועד גיל 67.

 

הפסד פנסיה ו/או הפסד תנאים סוציאליים:

לגבי ראש הנזק של הפסד פנסיה, נראה לי סביר לפסוק פיצוי מדוד עבור אוראל שכן למרות שאין בפניי נתונים של השתכרות ופגיעה בפנסיה, הרי אין ספק כי ברמה העקרונית אוראל תסבול מפגיעה בשכרה וכתוצאה מכך מפגיעה בפנסיה שלה. אני קובעת כי פיצוי בסכום גלובלי של 75,000 ₪ הינו פיצוי ראוי בנסיבות העניין.

 

פיצוי בגין כאב וסבל:

כפי שנפסק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה,  שיעור הנזק הלא ממוני צריך להיקבע בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הקונקרטי, וכן הכאב והסבל שנגרמו לתובע במקרה הנדון. אולם, הפיצוי צריך ליתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע, בנסיבות המקרה (ראה ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין ואח', פ"ד נה(1) 765.

 

בית המשפט, בבואו לפסוק את שיעור הפיצויים בגין הנזק הלא ממוני, נדרש ליתן דעתו למכלול השיקולים הנלמדים מן הנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון. במקרה דנן, גילה הצעיר של אוראל וחומרת הפגיעה הינם שיקולים מיוחדים, אשר ימנו עם מכלול השיקולים בהערכת שיעור נזקהּ בראש נזק זה.

התובעים מבקשים במסגרת ראש נזק זה פיצוי בסך 1,000,000 ₪.

 

עיון בפסיקה בה נדון עניינם של קטינים, אף בנסיבות חמורות מהמקרה דנן, מלמדנו כי שיעור הפיצויים הינו נמוך יותר. בת"א (חיפה) 115/91 וינראוב (קטין) ואח' נ' דר' אטד ואח', תק-מח 98  (1) 1023, נדרש בית המשפט לקביעת שיעור הפיצויים המגיעים לתובע בגין נזקים, אשר נגרמו לו כתוצאה מיילודו ברשלנות. התובע נותר נכה בשיעור של 100% והוא סובל, בין היתר, משיתוק מוחין, בעיות מוטוריות קשות בארבעת הגפיים, בעיות במוטוריקה עדינה בידיים וחוסר שליטה על הצרכים. בפסק הדין, אשר ניתן ביום 1.1.98, קבע בית המשפט כי גובה הפיצויים בראש נזק זה הינו בשיעור של 200,000 ₪. בת"א (חי') 655/84 מוסקוביץ ואח' נ' עירית חיפה ואח', פ"מ תשמ"ט (3) 235, פסק בית המשפט פיצוי בשיעור של 150,000 ₪ לקטינה, בת שנה וחצי במועד הפגיעה, המשותקת בארבעת גפיה, ראייתה פגועה, היא אינה מדברת, אינה שולטת על סוגריה, סובלת מאובדן תפקודים בתחום המוטורי ובתחום הקוגנטיבי ותהא מרותקת כל חייה לכסא גלגלים. בע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה(1) 920, פסק בית המשפט פיצוי בשיעור של 400,000 ₪ לקטינה, אשר עקב רשלנות רפואית, נולדה כשהיא נכה בשיעור של 100%. הקטינה משותקת בכל ארבעת גפיה וסובלת מתנועות בלתי רצוניות של כל איברי הגוף. היא אינה מסוגלת להוציא קולות ברורים מפיה, משמיעה קולות בנסיון להביע את עצמה כבת אנוש, אינה שולטת על סוגריה ותלויה לחלוטין באחרים. בת"א (חיפה) 10319/96 לוגסי (קטינה) ואח' נ' עיריית קרית אתא ואח', תק-מח 2002(2), 935, פסק בית המשפט פיצוי בשיעור של 300,000 ₪ לקטינה, שנחבלה בראשה בעת שהותה בגן ילדים ונכותה הינה בשיעור של 100%. הקטינה סובלת מליקויים נוירולוגיים ומגבלות תפקודיות רבות, כגון חולשה ניכרת של פלג הגו הימני מלווה ברפיון ניכר של הגוף, ללא יכולת הליכה תפקודית, פגיעה קשה בשפה אקספרסיבית וליקויים קוגניטיביים. היא אינה מסוגלת להלך בכוחות עצמה ונזקקת לעזרה מתמדת בפעולות היומיות כדוגמת האכלה, הלבשה ורחצה. בת"א 859/94 עמור רעות נ' מ"י ואח', דינים מחוזי, כרך לג(7) 24, פסק בית המשפט פיצוי בשיעור של 450,000 ₪ לקטינה אשר נולדה, עקב רשלנות רפואית, עם תסמונת דאון והיא סובלת מפיגור שכלי בינוני ומהפרעות אי-שקט וקשיי הסתגלות.  

 

אוראל הינה ילדה מקסימה וכשרונית, אהובה על חבריה ובני משפחתה. היא מנגנת על אורגן ומשחקת במחשב בעצמה. עם זאת, אין להתעלם מן העובדה כי אוראל נולדה עיוורת ועל כן לא התנסתה ולא תתנסה לעולם בחוויית הראייה. תהליך הגדילה של ילד עיוור הוא תהליך קשה עד מאד. ילדים אחרים קונים ידע באמצעות חוש הראייה, שילד עיוור לא נתברך בו. גם בהמשך חייה צפויים לאוראל קשיים ואתגרים אין ספור.

 

בנסיבות המקרה דנן, בהתחשב בגילה של אוראל, בנסיבות האירוע, בחומרת הפגיעה ובמגבלותיה של אוראל, ותוך מתן משקל לטענות הצדדים ולפסיקה, יועמד הפיצוי בראש נזק זה על סכום של 250,000₪.

 

עזרת הזולת בטיפול, בסיעוד, השגחה וליווי

אינני מקבלת את טענת התובעים, לפיה אוראל זקוקה לטיפול, ליווי והשגחה צמודה, 24 שעות ביממה, עד גיל 81 המוערכים בסך של 20,000 ₪ לחודש. טענות אלה לא הוכחו כדבעי ואין להן בסיס בחוות הדעת מטעם מר שמעון כהן. 

 

עם זאת, מקובל עלי האמור בחוות דעתו של מר שמעון כהן, כי אוראל זקוקה להעשרה שתשלים את חסרון מאור העיניים על ידי שימוש בגירויים חיצוניים בשמע ובמרחב, כמו למשל ביקור בהצגות, טיולים, חוגים וכיו"ב. לצורך כך תזקק אוראל למורים פרטיים בתחומים השונים ולמלווים. כמובן שאינטנסיביות ההדרכה תפחת עם התבגרותה של אוראל.

 

מר שמעון כהן מציין בחוות דעתו כי עלותן של שעות ההדרכה משתנה בהתאם לסוג העזרה וכי עד גיל 6 תזדקק אוראל לכשעתיים שבועיות, בגיל בית הספר היסודי לכ-4 שעות שבועיות ולאחר מכן ועד לסיום לימודיה ל-6 עד 8 שעות שבועיות. כמו כן הוא קובע, כי במסגרת לימודיה האקדמאיים תזדקק אוראל ל-12 עד 16 שעות שבועיות.

 

מחוות דעתו של מר גדעון הס עולה, כי השירות לעיוור ובית הספר עונה על חלק מצרכי ההדרכה להם זקוקה אוראל, לרבות הקניית טכניקות לניהול חיי יום יום וכלים לשיפור התפקוד היומי. כמו כן, במסגרת בית ספר גורדון, לדוגמה, יוצאים הילדים העיוורים לטיולים, למסיבות ולפעילויות חברתיות. גם במסגרת הלימודים האקדמאיים עומדים לרשות הסטודנטים העיוורים חונכים ומסייעים. כך גם, מחוות דעתו עולה כי עיוור זכאי לקבל דמי ליווי מהביטוח הלאומי.

 

מהעדויות הנמצאות בפני עולה, כי אוראל נהגה לבקר בגן בין השעות 07:00 ועד 16:00 מדי יום. מר גדעון הס ציין בחוות דעתו, כי בבית ספר גורדון הלימודים מתקיימים עד השעה 14:30 מדי יום ובכיתות הגבוהות יותר עד 15:00. כן עומדת לרשות הילדים מועדונית פעמיים בשבוע עד השעה 17:00. במסגרת המועדונית משתתפים הילדים בחוגים שונים, בהם חוגי התעמלות, מלאכה ודרמה ומקבלים עזרה בלימודים.

 

בהתחשב באמור ובניכוי השעות בהן נמצאת אוראל במסגרות לימודיות ובפעילות העשרה וחוגים אני קובעת כי ילד במצבה של אוראל נדרש לשעת עזרה והשגחה מגיל שנה ועד גיל 3, ל- 3 שעות ליום, מגיל 3-6, לשעתיים ליום, מגיל 6-12 ולשעה ליום מגיל 12 ועד לגיל 18.

 

כמו כן אוראל תזדקק לעזרה במשק הבית למשך כל חייה.

 

בהעדר נתונים מדוייקים באשר לעלויות אני קובעת לאוראל פיצוי גלובלי בגין ראש נזק זה בסך של 120,000 ₪.

 

סכום זה אינו כולל סיוע בגין טיפול פסיכולוגי לאוראל ולבני משפחתה. אני סבורה, כי הדין עם הנתבעים בעניין זה. בהעדר חוות דעת פסיכולוגית התומכת בטענות התובעים לגבי הצורך בטיפול פסיכולוגי אין התובעים זכאים לפיצוי באב נזק זה, מה גם שלאור סעיף 22(ד) לתוספת הראשונה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, זכאים התובעים לקבל טיפולים כאלה ללא תשלום בקופת החולים בה הם חברים.

 

התובעים כללו במסגרת סיכומיהם ביחס לראש נזק זה גם דרישה לפיצוי בגין דיור. נזק זה לא הוכח כלל, ולא הוברר לאיזה צורך דרוש שיפוץ של הדיור או התאמתו לצרכיה של אוראל.

 

הוצאות ניידות בעבר ובעתיד

כעולה מחוות דעתו של מר גדעון הס, עיוור יכול לקבל כלב נחיה ללא תשלום. עלות אחזקת הכלב ממומנת על ידי המדינה.  מר שמעון כהן הודה במסגרת חקירתו הנגדית, כי עיוור יכול להתנייד בתחבורה ציבורית או בעזרת כלב נחייה, אם כי יותר קל עם רכב ונהג צמוד.

 

בכל הנוגע להוצאות ניידות בעבר, מהראיות הנמצאות בפני עולה, כי הסעות לגן ולבית הספר ממומנות על ידי העירייה בהשתתפות ההורים.

 

לפיכך איני קובעת פיצוי בגין ראש נזק זה.

 

 

הוצאות בגין רכישת אמצעים ועזרים מיוחדים:

במסגרת ראש נזק זה מבקשים התובעים פיצוי בסך 1,000,000 ₪, בהסתמך על חוות דעתו של מר שמעון כהן.

 

מר שמעון כהן הודה במסגרת חקירתו הנגדית, כי חוות דעתו מציגה את האופטימום האפשרי לעיוור (ראה חקירתו מיום 15.9.03 בעמ' 91). כמו כן, אישר, כי לא בדק אלו אמצעים ועזרים המדינה מממנת (שם, בעמ' 84) וכי ככל שאוראל תתבגר, הרי שהצרכים שלה יפחתו (שם, בעמ' 9).

 

מחוות דעתו של גדעון הס עולה, כי קיימת בארץ מערכת תמיכה רחבה לעיוור על ידי מוסדות המדינה ומוסדות ציבוריים וכן על ידי גופים פרטיים ועמותות שונות אשר מספקים שירותים שונים, הדרכה, מכשירים ואביזרים ללא תשלום. כך לדוגמה, מקבל כל ילד עיוור ממשרד החינוך מכונת ברייל אחת לבית ואחת לבית הספר (ראה חקירתו מיום 8.12.03 בעמ' 214). מר הס מציין בחוות דעתו, כי סביר להניח כי אוראל תקבל ללא תמורה את הציוד לו היא זקוקה או לחילופין תשתתף בעלות מינימלית של עלות הציוד.

 

עם זאת, מסתבר כי היקף התמיכה של הגופים השונים משתנה בהתאם לתקציב (ראה חקירתו של מר שמעון כהן מיום 15.9.03 בעמ' 85 וכן חקירתו של מר גדעון הס מיום 8.12.03 בעמ' 204).

 

לאור האמור אני קובעת פיצוי גלובאלי בגין ראש נזק זה בסך של 50,000 ₪.

 

הפסד השתכרותה של האם:

לטענת האם, טרם לידתה של אוראל היא עבדה במשק בית והשתכרה כ-2,000 ₪ לחודש. התובעת לא צירפה כל ראיה כי עבדה כנטען ו/או כי השתכרה כנטען.

 

 עוד טוענת התובעת, כי במהלך ההריון עבדה כמטפלת בגן נעמ"ת והתכוונה להמשיך לעבוד שם גם אחר הלידה. לטענתה, מצבה של אוראל אילץ אותה שלא לשוב לעבודתה. התובעת צירפה לתצהירה אישור של נעמת לפיו עבדה בגן עד לחודש מאי 1998, כארבעה חודשים לפני לידתה של אוראל.

 

לטענת התובעת, כאשר אוראל הייתה בגן היא עבדה בגן פרטי, אולם לאחר כחצי שנה פוטרה מהעבודה לאור העדרותיה המרובות בשל הצורך לטפל באוראל. התובעים לא הביאו כל ראיה בעניין זה.

 

מעדותה של האם עולה כי כיום היא עובדת פעמיים בשבוע במשק בית (ראה חקירתה מיום 15.9.03 בעמ' 72).

 

מן האמור לעיל עולה, כי עובר להולדתה של אוראל האם לא עבדה בצורה מסודרת והשתכרה כ- 2,000 ₪ לחודש לכל היותר. גם לאחר הולדתה של אוראל בחרה האם שלא לעבוד בצורה מסודרת. אמנם יש יסוד להערכה, כי קשיי גידולה של אוראל הביאו לצמצום שעות העבודה של האם בשל הצורך המתמיד להשגיח על אוראל. ברם, בהעדר תמונה של ממש לגבי משכורת האם בעבר, ומאחר שמכל מקום חלק מקשייה לעבוד בעבר יכול להיות מוסבר גם על ידי גידולה של בתה הבכורה ולידתה של אוראל, ללא קשר למומה, הגעתי למסקנה שאין לפסוק לאם בגין הפסד השתכרות, כאשר הסכום שנפסק בגין עזרת הזולת מפצה גם בגין הפגיעה בפרנסתה, במידה שהיתה פגיעה כזו.

 

כך גם, אין כל מניעה כי האם תשתכר בעתיד לאור העובדה שאוראל תשהה במסגרות חינוכיות שונות ותלמד לתפקד באופן עצמאי.

 

ניכויים:

אוראל מקבלת מהמל"ל קיצבת ילד נכה מיום 21.2.99 בשיעור 60% ומ- 1.9.99 לפי 100% (הוגש וסומן נ/3).

 

לפיכך יש לנכות את גמלאות המוסד לביטוח לאומי לעבר ולעתיד להן זכאית אוראל והחישוב יבוצע על בסיס חוות דעתו של האקטואר שי ספיר, לפיה, במועד ההיוון, 30.6.04, גמלת ילד נכה אותה מקבלת אוראל מיום לידתה ועד הגיעה לגיל 18 מגיעה ל- 366,913 ₪. כן יש לנכות סך של 12,593 ₪, הוא התוספת לגמלה אותה מקבל נכה הנמצא בהכשרה מקצועית או לומד.

 

אוראל לא תהא זכאית לקצבת נכות כללית במידה ותמצא עבודה ותשתכר בה. על כן אינני מוצאת לנכון לנכות לנכות סכום זה במועד מתן פסק הדין.

 

באשר לקצבת שירותים מיוחדים וקצבת ניידות- לא מצאתי לנכון לנכות סכומים אלה;

 

קצבת שירותים מיוחדים משולמת על-פי תקנה 3(ג) לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (מתן שירותים מיוחדים לנכה), התשל"ט-1978. מי שזכאי לקצבה זו הוא נכה התלוי בעזרת הזולת בביצוע פעולות יומיות ברוב שעות היממה ונכות אינה פחות מ- 75% - 60 (לפי סעיף 208 לחוק) והוא זקוק לשירותים מיוחדים. השירותים המיוחדים מבטאים טיפול אישי בנכה ולעזרה במשק ביתו.

 

בחינת מצבה של אוראל מעלה ספק גדול אם תהיה זכאית לקצבת שירותים מיוחדים. אוראל אינה תלויה באופן מוחלט בעזרת הזולת בביצוע כל פעולות היום יום ובכל שעות היממה.

 

לפיכך, אינני רואה לקבוע, כי קצבת שירותים מיוחדים עשויה להינתן לאוראל, או כי יש לנכותה מן הסכום שנפסק בפסק דין זה.

 

אוראל אינה זקוקה לכסא גלגלים ואין היא נכה מוגבלת בניידות. משום כך, אין מקום לנכות מסכומי הפיצוי קצבת ניידות, שניתנת לפי "הסכם הניידות" שבין המוסד לביטוח לאומי למשרד האוצר, הכל לפי תקנות הביטוח הלאומי (דמי מחיה ועזרה בלימודים וסידורים לילד נכה).

 

הצדדים יערכו את החישוב על-פי העקרונות שצוינו לעיל. חישוב סכומי הניכוי יעודכן עד ליום פסק הדין, והסכום המשוערך ינוכה מן הסכומים שנפסקו בפסק דין זה.

 

5.  סיכומם של דברים:

על קופת חולים להנהיג נהלי מסירת מידע ראויים, באופן שהצוות הרפואי יידע את ההורים בדבר אפשרות קיום הבדיקה המורחבת, מהותה והיקפה. במסגרת האמור מחובתה של קופת חולים לדאוג לטופס הסכמה אשר יבהיר בצורה בולטת את אפשרות ביצוע הבדיקה המורחבת, על אף שהיא כרוכה בתשלום, תוך פירוט יתרונותיה ביחס לבדיקה הבסיסית. העדר הנחיות ברורות ונהלים מוגדרים באשר להיקף המידע שיש למסור למטופלת לעניין אפשרותה לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ואי מתן הסבר מילולי הולם בטרם ביצוע הבדיקה הבסיסית הינם בגדר נוהל בלתי סביר. במחדל זה יש התרשלות מצד קופת החולים.

 

הנתבעת 1 תשלם לתובעים את הסכומים שנפסקו בפסק דין זה, כמפורט בכל אחד מסעיפי הפיצוי, אחר ניכוי הסכומים שפורטו בסעיף הניכויים.ב כל החישובים בסעיף הניכויים יערכו נכון למועד פסק הדין.

 

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

 

הנתבעת 1 תשא בהוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל בתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% מהסכום הנפסק + מע"מ. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.

 

ניתן היום ה' בתמוז, תשס"ה (12 ביולי 2005) בלשכתי בהעדר ב"כ הצדדים

 

                                                                               

ברון צפורה, שופטת

 

 

 

המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים בדואר רשום.

מותר לפרסום/ הפצה מיום 18.7.05.