1

 

   

בתי המשפט

בשא7414/04

בית המשפט המחוזי בירושלים

בתיק עיקרי: א   5324/03

 

 

כבוד השופט יוסף שפירא

בפני:

 

 

 

המבקש

התובע

1. סאסי אברהם

    ע"י ב"כ עו"ד א' פוזנר

 

 

בעניין:

 

 

 

 

נ  ג  ד

 

 

 

המשיבים

(הנתבעים)

 

 

משיב פורמלי

1. מן גדעון

2. המרכז הכירורגי ירושלים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד מ' ארגוב

 

 

המוסד לביטוח לאומי

ע"י עו"ד פסטינגר ואח'

 

 

 

 

 

החלטה

 

לפני בקשה להורות על הוצאת חוות דעתו של ד"ר מילגרם, שהוגשה מטעם הנתבעים, בהיותו הרופא המטפל בתובע, ומן הטעם שיש בה משום הפרת החובה הרפואית ושימוש ציני במסירת הויתור על הסודיות הרפואית שהומצא לנתבעים.

 

הרקע לבקשה:

התובע הגיש נגד הנתבעים תביעה בגין רשלנות רפואית בגון הטיפול בו ע"י נתבע 1, שלטענתו נעשה תוך כדי רשלנות רפואית. עם הגשת התביעה, צורף לה ע"י התובע, טופס ויתור על סודיות רפואית. הנתבעים הגישו, בין היתר, חוות דעת רפואית מטעם ד"ר מילגרם. אין מחלוקת כי רופא זה היה הרופא המטפל בתובע.

 

טענת המשיבים:

הויתור על סודיות רפואית אינו מוגבל ולפיכך אין כל מניעה להגשת חוות הדעת. נהפוך הוא, הרופא המטפל מכיר את הנושא, ו"תולדות המחלה", ודווקא רצוי שהוא זה שיתן חוות דעת של מומחה.

 

 

טענת המבקש

אמנם המבקש מסר למשיבים כתב ויתור על סודיות רפואית, אולם זאת לצורך קבלת מידע רפואי אודותיו, והעתקת רשומות רפואיות ולא במטרה ליתן חוות דעת רפואית נגדו על ידי מטפלו. לא ניתן להגיש חוות דעת כזו כפי שלא ניתן לתובע לפנות אל עובד של הנתבעת ולקבל ממנו חוות דעת כנגד מעסיקתו.

 

הגשת חוות הדעת מנוגדת לנייר העמדה של הלשכה לאתיקה ליד הסתדרות הרופאים בישראל. גם אם החיסיון אינו מוחלט, כפי שקיים אצל עורכי דין, אולם יש להגביל את היקף הוויתור על סודיות רפואית, ומכאן למנוע את הגשת חוות הדעת.

 

דיון:

הבקשה אכן מעלה מספר קושיות לדיון, וראשית השאלה האם ניתן לדרוש "הוצאת חוות הדעת מתיק בית המשפט". לא בנמצא אפשרות "להוציא" מן התיק דבר שהוגש, בין אם מדובר בחוות דעת ובין אם במסמך או בקשה אחרת, והשאלה הינה ראשית האם המסמך קביל.

 

לגופו של עניין. אין הוראה בדין האוסרת על רופא מטפל להגיש חוות דעת מטעם מזמינו, בין שהוא זה המטופל ובין שהוא זה המוסד בו עובד הרופא כגון קופת החולים או בית החולים הרלוונטים. ההוראה בתקשי"ר  (42.141) אינה חלה במקרה שלפנינו (ראה עדי עזר ז"ל וד"ר נירנברג , רשלנות רפואית, מהדורה שניה, 536).

 

אין אף הוראה בפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א – 1971 (להלן "הפקודה"), אשר מונעת הגשת חוות דעת כגון זו.

 

אתיקה מול חיסיון:  

להבדיל מהכללים החלים על עורכי דין, אין הוראה המונעת רופא מליתן חוות דעת כאמור. כל שמצינו הוא נייר העמדה של לשכת האתיקה בהר"י (ההסדרות הרפואית בישראל) שנושאו : "רופא לא יפעל נגד מי הנמצא בטיפולו". נייר העמדה מפרט:

 

*           קשר ראוי בין רופא ומטופל מבוסס על אמון מלא ביניהם .

*           שמירת סודיות רפואית היא פועל יוצא מאמון זה. לפיכך ככלל לא יפעל רופא נגד מי הנמצא בטיפולו ולא יעשה שימוש לרעה במידע הרפואי הנמצא ברשותו.

*           יש ובהליכים משפטיים נדרש הרופא לערוך חוות דעת העלולה לפגוע במטופל שלו.

*           הרופא יקיים חובה זו רק אם הוטלה עליו עפ"י החלטת בית המשפט.

*           חוות דעת כזו תיערך עפ"י מיטב שיפוטו המקצועי של הרופא ומתוך יושר ויושרה.

*           הרופא יהיה פטור מחובת סודיות למטופל אם זה התייעץ בו קודם לכן רק לצורך רפואי – משפטי.

*           הרופא יודיע זאת לחולה בראשית הפגישה ביניהם ויתעד הודעה זו ברשומה הרפואית.

 

עולה מנייר העמדה כי במקרה שלפנינו לא פעל ד"ר מילגרם כאמור בו, וגם אם אינו מחייב הרי שיש בו כדי לתמוך בדיעה שהובאה ע"י המבקש, ולהוות שיקול במסגרת שיקוליי.

 

ב"כ המבקש מפנה לפסק הדין בבג"צ 447/72 ד"ר ברנרדו ישמחוביץ נ' אהרון ברוך ואח' , פ"ד כ"ז (2) 253, אולם פסק דין זה עוסק בחשיפת פרטי חולים ביחסים בין הרופא כנישום לבין שלטונות מס הכנסה.

 

אין מחלוקת כי שאלת החסיון הינה חשובה עד מאד ומטרותיה נעלות, כדברי כב' השופט י' קיסטר בבג"צ 447/72 הנ"ל באומרו:

 

"שמירת הסוד הרפואי, זהו אחד העניינים שטובת הציבור דורשת, היינו – שאדם יוכל לפנות לרופא בעניינים האינטימיים ביותר, מבלי לחשוש שהרופא יגלה דבר מה מעניינים אלה לזולתו. אילו האזרח היה חושש מפני גילוי דברים שונים שבינו לבין רופאו, אולי לא היה פונה לרופא כלל, וכמובן שטובת הציבור דורשת – לאפשר פניה לרופא מבלי שהפונה יצטרך לחשוש מפי גילוי דברים. אשר התכוון שיהיו בידיעתו הבלעדית של הרופא".

אך מאידך גיסא, ישנם עניינים שמבחינה ציבורית חשוב הדבר, כי האמת אודותם תתגלה בפני בית המשפט או בפני רשות ציבורית אחרת. מציאת איזון נאות בין שני האינטרסים האלה – היא עניין למחוקק לענות בו, ובית המשפט יקיים את מצוותו של המחוקק בנדון זה".

 

דברים אלה (שם, 269) שנאמרו בשנת 1973 יפים אף לימים אלה.

 

אם נלמד מהוראות הפקודה לעניין חיסיון הלקוח מול עורך דינו (סעיף 48), הרי שחיסיון זה חל גם לאחר תום היחסים הפורמליים עו"ד-לקוח (ראו בג"ץ 744/97 גוזלן סיגל נ' השופט אהרון אמינוב, פ"ד, נא(1), 360).

 

אולם יש הבדל בין סעיף 48 לפקודה וסעיף 49 לפקודה הנוגע יותר לענייננו ואשר כותרתו "עדות רופא" קובע:

 

(א) רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד, אלא אם ויתר האדם על החסיון או שמצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה; והוא הדין באדם שאגב עבודתו בשירות הרופא או בשירותו של  מוסד רפואי או בצוות המקצועי העובד עם הרופא, תוך טיפול בחולים, הגיע אליו דבר שנמסר לרופא.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות רופא או לעבוד כאמור בסיפה לסעיף קט ן (א).

(ג) נטען חסיון לפי סעיף זה, יהיה הדיון בטענה בדלתיים סגורות; החליט בית המשפט לשמוע את העדות, רשאי הוא לשמעה בדלתיים סגורות.

 

מכאן שדרך הסרת החיסיון שונה בשני המקרים, כפי שמציין המחבר י' קדמי:

 

"להבדיל מחיסיון הלקוח כלפי עורך הדין שהוא חיסיון מוחלט - נתונה לבית המשפט הסמכות להסיר את החיסיון הרפואי אם מצא "כי הצורך לגלות את הראויה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותה".

 (סעיף 49(א) הנ"ל). (י' קדמי, על הראיות,2003, חלק שני, 965).

 

 

ההסדר שבפקודה

נושא הגשת חוות דעת רפואית מוסדר הן בפקודה והן בתקנות סדרי הדין (עדות מומחים)    תשט"ו – 1954.

 

סעיף 20 לפקודה קובע:

 

"בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן – חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן- תעודת רופא)." (ההדגשה - אינה במקור).

 

לפיכך עולה כי המחוקק העניק לבית המשפט שיקול דעת בבואו לקבל כראיה חוות דעת של מומחה, וכי אין המדובר בזכות המוקנית לבעל הדין ללא כל הגבלה.

 

אמנם בבואי לאזן בין האינטרסים של שני הצדדים, יש גם לשקול את זכות הנתבעים לבחור את  עדיהם, ובכלל זה הרופא המתאים להם ליתן חוות דעת, אך במקרה זה לא מדובר בתחום רפואי נדיר, שרופאים בודדים מתמחים בו, אלא בתחום האורטופדיה בו יש מומחים לרוב.

 

ראוי, איפוא, כי נותן חוות הדעת יהא מומחה מקצועי, בלתי תלוי, נטול עניין בתוצאות המשפט, בעל מומחיות מתאימה שמימצאיו עומדים במבחן החקירה הנגדית, הכוללת ברוב המקרים עיון ועימות עם חוות דעת נגדית  מטעם הצד שכנגד.

 

 בית המשפט, הוא שיפסוק בעניין כוחה של חוות דעת של המומחה והוא הקובע מהי המידה, מהו האופן ומהו היקף האימוץ על ידיו של האמור בחוות הדעת, כדברי כב' הנשיא שמגר בפס"ד מרקוביץ (ע"א 402/85 מרקוביץ ואח' נ' עירית ראשון לציון פד"י מ"א (139, 133 (1)).

 

האמנם זהו המקרה שיש בו חשש לעיוות הדין?

 

הואיל ואין מחלוקת בין הצדדים שד"ר מילגרם היה הרופא המטפל של התובע, הרי שאין צורך לעיין בחוות הדעת כדי להגיע למסקנה שאכן יש חשש לעיוות דין, באשר ברור מאליו שנותן חוות הדעת קובע קביעה שלא היתה התרשלות וכורת  למעשה את הענף עליו יושבת תביעת המבקש.

 

הואיל וכאמור, אין מתעוררת במקרה הנדון בעיה רפואית נדירה, לא ייגרם לנתבעים כל נזק אם יגישו חוות דעת מטעם אורטופד אחר. לעומת זאת, קבלת חוות הדעת ע"י בית המשפט, כאמור בסעיף 20 לפקודה תהא "אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין", וחשש כזה מתקיים במקרה שלפני.

 

מטעם זה אני מקבל את הבקשה במובן זה שחוות הדעת של ד"ר מילגרם אינה מתקבלת מכוח סעיף 20 לפקודה.

 

לא התייחסתי לפרוטוקול, מתיק אחר, שהתבקשתי לקבל, באשר לא מדובר בהחלטה מנומקת באותו עניין נשוא הפרוטוקול.

 

אין צו להוצאות.  

 

המזכירות תעביר העתק מההחלטה לצדדים.

           

ניתנה היום כ"א בטבת, תשס"ה (2 בינואר 2005) בהעדר  הצדדים.

 

_______________

יוסף שפירא - שופט